（3）授權(quán)品種審批機(jī)關(guān)之惑。筆者就案涉品種繁殖材料保存問題咨詢農(nóng)業(yè)農(nóng)村部植物新品種保護(hù)辦公室。答復(fù)曰，案涉品種屬于無性繁殖材料，保護(hù)辦公室并未保存授權(quán)品種繁殖材料，法院可以組織專家到品種權(quán)人的基地核驗。

 

      （4）利害關(guān)系人之惑。利害關(guān)系人收到判決書也很苦惱，為什么農(nóng)業(yè)農(nóng)村部授予了品種權(quán)人植物新品種權(quán)法院，品種權(quán)人提供對照樣本法院還要質(zhì)疑？品種權(quán)人不提供對照樣本誰來提供？法院能夠提供嗎？自己向品種權(quán)人支付幾十萬、幾百萬購買案涉品種繁育、銷售權(quán)卻無法制止第三方侵權(quán)，這錢花得有何意義？法院這么判誰還敢購買、推廣果樹植物新品種？

 

      無性繁殖材料維權(quán)之痛——無性繁殖材對照樣本應(yīng)源自何處？

 

      1、對照樣本的保藏

 

      《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例實施細(xì)則（農(nóng)業(yè)部分）》第30條第2款：申請人應(yīng)當(dāng)自收到品種保護(hù)辦公室通知之日起3個月內(nèi)送交繁殖材料。送交繁殖材料為籽粒或果實的，應(yīng)當(dāng)送至品種保護(hù)辦公室植物新品種保藏中心（下稱保藏中心）；送交種苗、種球、塊莖、塊根等無性繁殖材料的，應(yīng)當(dāng)送至品種保護(hù)辦公室指定的測試機(jī)構(gòu)?！掇r(nóng)業(yè)部植物品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》第2條：本規(guī)定所指的測試機(jī)構(gòu)是指農(nóng)業(yè)部批準(zhǔn)或授權(quán)從事農(nóng)業(yè)植物品種特異性、一致性和穩(wěn)定性（下稱DUS）測試的指定機(jī)構(gòu)，包括掛靠在農(nóng)業(yè)部科技發(fā)展中心及有關(guān)單位的農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心（下稱測試中心）、測試分中心，以及農(nóng)業(yè)部授權(quán)的其他測試單位。據(jù)此，品種權(quán)人在向農(nóng)業(yè)農(nóng)村部申請植物新品種權(quán)時，均應(yīng)向保藏中心或者品種保護(hù)辦公室指定的測試機(jī)構(gòu)提交備份的繁殖材料，用以固定其申請保護(hù)的植物新品種的具體特征特性。若后續(xù)發(fā)生糾紛，權(quán)利人可向保藏中心調(diào)取其申請品種權(quán)時提交的備份繁殖材料。

 

      但是實踐中并非如此：無論是《種子法》還是《植物新品種保護(hù)條例》均未明確規(guī)定，品種權(quán)人必須將無性繁殖材料提交審批機(jī)關(guān)，根據(jù)《植物新品種保護(hù)條例》第30條第2款規(guī)定可知，只在審查必要的情況下才會要求申請人提交繁殖材料；《農(nóng)業(yè)部植物品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》也并未將保存無性繁殖材料作為測試中心及測試分中心以及農(nóng)業(yè)部授權(quán)的其他測試單位的職責(zé)與任務(wù)。

 

      2、無性繁殖材料品種權(quán)授權(quán)所需的DUS測試

 

      根據(jù)《植物新品種保護(hù)條例》第30條第1款可知，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部植物新品種保護(hù)辦公室在授予申請人植物新品種權(quán)時并非必須進(jìn)行DUS測試，只是在其認(rèn)為必要時，才委托指定的測試機(jī)構(gòu)進(jìn)行測試。以果樹申請品種權(quán)保護(hù)為例，根據(jù)DUS測試發(fā)起主體不同，實踐中分為申請人自主進(jìn)行DUS測試和審批機(jī)關(guān)組織DUS測試。

 

      （1）申請人自主進(jìn)行DUS測試

 

      該種模式又分：申請人委托相關(guān)測試機(jī)構(gòu)進(jìn)行DUS測試和申請人自行進(jìn)行DUS測試。由于DUS測試的發(fā)起主體均為申請人，我們將其統(tǒng)稱為申請人自行DUS測試。申請人自行測試并根據(jù)測試結(jié)果制作《農(nóng)業(yè)植物品種特異性 一致性 穩(wěn)定性自行測試報告》報農(nóng)業(yè)農(nóng)村部植物新品種保護(hù)辦公室審批，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部植物新品種保護(hù)辦公室在收到該報告后委托相關(guān)測試部門（多為測試中心及測試分中心）到申請人的試驗基地進(jìn)行現(xiàn)場考察，并形成《農(nóng)業(yè)植物新品種DUS現(xiàn)場考察報告》，如考察報告載明擬申請品種具備特異性、一致性、穩(wěn)定性，擬申請品種在符合新穎性、具備適當(dāng)?shù)拿以撈贩N屬于國家植物品種保護(hù)名錄中列舉的植物的屬或者種，則授予申請人植物新品種權(quán)。由于我國植物新品種權(quán)授予機(jī)關(guān)尚未建立無性繁殖材料的保藏園圃，因此并不要求申請人提交繁殖材料。

 

      （2）審批機(jī)關(guān)組織DUS測試

 

      審批機(jī)關(guān)依據(jù)申請文件和其他有關(guān)書面材料進(jìn)行實質(zhì)審查，審查后認(rèn)為有必要進(jìn)行DUS測試的，則審批機(jī)關(guān)委托測試中心進(jìn)行DUS測試，于是審批機(jī)關(guān)便要求申請人根據(jù)《植物新品種保護(hù)條例》第30條及《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例實施細(xì)則（農(nóng)業(yè)部分）》將申請品種的繁殖材料提交至其指定的部門，由測試中心進(jìn)行DUS測試，在此情況下，該測試中心可能會保留相關(guān)繁殖材料。

 

      根據(jù)前述可知，在無性繁殖材料被訴侵權(quán)啟動重新鑒定時，如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)為對照樣本由品種權(quán)人提供屬于對照樣本來源不合法，或者品種權(quán)人是與案件有利害關(guān)系其提供的對照樣本來源不夠客觀中立而不予認(rèn)可，現(xiàn)狀下這無疑宣告了部分無性繁殖材料維權(quán)的死刑。

 

      無性繁殖材料維權(quán)對照樣本來源路徑探析

 

      近年筆者代理了十多個知識產(chǎn)權(quán)法庭（審判庭）審理的數(shù)十件涉無性繁殖材維權(quán)訴訟案件，根據(jù)辦案心得，筆者認(rèn)為修改相關(guān)法律、完善相關(guān)制度、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部建立相關(guān)無性繁殖材料保存苗圃等確實是未來解決無性繁殖材料對照樣本來源的好方法。但當(dāng)務(wù)之急是如何解決已經(jīng)進(jìn)入司法程序的案件的對照樣本來源問題。筆者建議嘗試以下幾個路徑：

 

      1、司法機(jī)關(guān)發(fā)揮主觀能動性，引入專家輔助人看現(xiàn)場

 

      在農(nóng)業(yè)農(nóng)村部植物品種保護(hù)辦公室未保存無性繁殖材料的情況下法官不能拒絕裁判，但也不應(yīng)當(dāng)以“以對照樣本來源不合法”駁回品種權(quán)人或利害關(guān)系人的訴求。由于法官基本上都是畢業(yè)于法院，多數(shù)法官種業(yè)知識并不豐富，因此法官根據(jù)品種權(quán)人或者利害關(guān)系人的申請到品種權(quán)人基地或者相關(guān)資源圃看現(xiàn)場、核實無性繁殖材料是否為授權(quán)品種時除非該法官確有通過枝條葉片識別品種的能力方可只身前往看現(xiàn)場，否則應(yīng)當(dāng)邀請專業(yè)人士一同前去，不然難免會有“走過場”之嫌。

 

      為了解決民事訴訟中專門性知識糾紛。我國《民事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》引入了專家輔助人制度。因此，在一方申請重新鑒定時法官可以發(fā)揮主觀能動性，引入專家輔助人進(jìn)場。

 

      以前述案例為例，筆者建議：法官從省市農(nóng)科院等邀請專家輔助人一起看現(xiàn)場，由專家輔助人根據(jù)品種權(quán)人提供的自主測試報告及審批機(jī)關(guān)出具的考察報告，核驗品種權(quán)人所指植株是否為授權(quán)品種，在獲得專家輔助人確認(rèn)后，法官可以安排人員根據(jù)分子測試技術(shù)規(guī)程要求從該植株上采摘葉片或者枝條，將采摘的葉片或者枝條作為比對樣本。

 

      2、品種申請人在申請品種保護(hù)時提交該繁殖材料的基因序列圖譜

 

      科技的發(fā)展促使分子技術(shù)已經(jīng)廣泛應(yīng)用于種業(yè)領(lǐng)域，尤其是在品種真實性驗證或身份鑒定、品種權(quán)授予時近似品種篩選等方面，DNA分子技術(shù)有著不可替代的作用。國家標(biāo)準(zhǔn)委于 2015年5月29日公布的《關(guān)于批準(zhǔn)發(fā)布GB/T3543.5-1995〈農(nóng)作物種子檢驗規(guī)程 真實性和品種純度鑒定〉國家標(biāo)準(zhǔn)第1號修改單的公告》明確：（1）品種真實性驗證或身份鑒定，允許采用簡單重復(fù)序列（簡稱SSR）和單核苷酸多態(tài)性（簡稱SNP）分子標(biāo)記方法。檢測采用抽取有代表性的檢測樣品與標(biāo)準(zhǔn)樣品、DNA指紋數(shù)據(jù)庫比較的方式。（2）將“田間小區(qū)種植是鑒定品種真實性和測定品種純度的最為可靠、準(zhǔn)確的方法”修改為“田間小區(qū)種植是鑒定品種真實性和測定品種純度的可靠方法之一。”

 

      因此，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部植物新品種保護(hù)辦公室在授予申請人植物新品種權(quán)時要求除其提供必要的資料和該植物新品種的繁殖材料外，還可以要求其提供DNA指紋圖譜，由測試中心進(jìn)行保管。對于已授權(quán)的品種，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部植物新品種保護(hù)辦公室可以組織相關(guān)專家根據(jù)授權(quán)時申請人提交的《農(nóng)業(yè)植物品種特異性 一致性 穩(wěn)定性自行測試報告》及《農(nóng)業(yè)植物新品種DUS現(xiàn)場考察報告》進(jìn)行二次考察，經(jīng)考察確認(rèn)后從該植株上提取葉片或者枝條進(jìn)行DNA指紋圖譜提取并交由測試中心保管。在訴訟階段如需通過DNA分子測試，則司法機(jī)關(guān)可從測試中心調(diào)取作為比對樣本。

 

      3、嚴(yán)格落實品種登記要求，打通品種登記和品種保護(hù)的壁壘

 

      《非主要農(nóng)作物登記辦法》明確了登記品種應(yīng)當(dāng)具備的條件：人工選育或發(fā)現(xiàn)并經(jīng)過改良；具備特異性、一致性、穩(wěn)定性；具有符合《農(nóng)業(yè)植物品種命名規(guī)定》的品種名稱。這都是繁殖材料被授予品種權(quán)的必備要件?！斗侵饕r(nóng)作物品種登記指南》已經(jīng)明確，申請品種登記，申請者向省級農(nóng)業(yè)主管部門提出品種登記申請，填寫《非主要農(nóng)作物品種登記申請表》，提交相關(guān)申請文件；省級部門書面審查符合要求的，再通知申請者提交種苗樣品。以援引案例所訴爭的柑橘為例，《非主要農(nóng)作物品種登記指南》明確種苗提交到中國農(nóng)業(yè)科學(xué)院柑橘研究所國家柑橘資源圃（郵編：400712，地址：重慶市北碚區(qū)歇馬鎮(zhèn)，電話023-68349195，郵箱：jiangdong@cric.cn）。國家柑橘資源圃收到樣品后，應(yīng)當(dāng)在20個工作日內(nèi)確定樣品是否符合要求，并為申請者提供回執(zhí)單。

 

      因此，如果涉案無性繁殖材料已經(jīng)被列入非主要農(nóng)作物登記目錄，一旦訴訟涉及對照樣本問題，司法機(jī)關(guān)可以從登記品種保存部門調(diào)取該繁殖材料作為比對樣本。如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)為其直接向登記品種保藏部門調(diào)取繁殖材料作為比對樣本形式上存在一定的障礙，則可以層報最高人民法院，由最高人民法院與農(nóng)業(yè)農(nóng)村部會商明確，在一定情形下司法機(jī)關(guān)可以向登記品種的保藏部門調(diào)取繁殖材料作為比對樣本。

 

      4、充分利用國家種質(zhì)資源圃，填補(bǔ)無性繁殖材料保存短板

 

      2022年4月農(nóng)業(yè)農(nóng)村部辦公廳發(fā)布的《國家級農(nóng)作物種質(zhì)資源庫（圃）管理規(guī)范》明確依托科研院所、高等院校、企業(yè)及其他社會組織等法人機(jī)構(gòu)設(shè)立國家級種質(zhì)資源庫（圃），國家級種質(zhì)資源庫（圃）承擔(dān)農(nóng)作物種質(zhì)資源收集、整理、鑒定、登記、保存、交流和利用等工作。

 

      在農(nóng)業(yè)農(nóng)村部尚不具備建立無性繁殖材料保存苗圃的當(dāng)下，可以充分利用國家種質(zhì)資源庫（圃），即農(nóng)業(yè)農(nóng)村部植物新品種保護(hù)辦公室在授予申請人植物新品種權(quán)時可以要求申請人將無性繁殖材料交送至指定的國家種質(zhì)資源庫（圃），由國家種質(zhì)資源庫（圃）對該無性繁殖材料進(jìn)行保存，一旦發(fā)生訴訟需要調(diào)取授權(quán)品種繁殖材料作為比對樣本的，則司法機(jī)關(guān)可以從該資源庫（圃）調(diào)取。

 

      前述四種無性繁殖材料維權(quán)對照樣本來源路徑均屬權(quán)宜之計，未來還需農(nóng)業(yè)農(nóng)村部建立完善的繁殖材料保藏制度，建立相應(yīng)的苗圃。

 

      國以農(nóng)為本，農(nóng)以種為先。植物新品種保護(hù)不僅關(guān)于人民群眾的“米袋子”、“菜籃子”、“果盤子”，也關(guān)乎國家種業(yè)科技的進(jìn)步和可持續(xù)發(fā)展。2021年《種子法》的修改標(biāo)志我國植物新品種保護(hù)進(jìn)入了法治新時代，無性繁殖材料的有效保存將成為我國植物新品種保護(hù)制度完善的重要標(biāo)志。

 

      來源丨北京瀾商律師事務(wù)所合伙人律師 馮萬偉

 

      編輯丨農(nóng)財君

 

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