以下文章來源于中國種業(yè) ，作者徐世超

      1997年3月20日我國發(fā)布《植物新品種保護(hù)條例》，正式確立植物新品種權(quán)保護(hù)制度。1999年我國正式加入國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟（UPOV）公約1978年文本（UPOV公約1978年文本），成為UPOV第39個成員國。根據(jù)該公約第5條的規(guī)定，植物新品種育種者權(quán)利保護(hù)范圍的核心是受保護(hù)品種的繁殖材料。雖然UPOV公約1991年文本在其第14條規(guī)定中將育種者權(quán)利的適用范圍擴(kuò)展到收獲材料以及由收獲材料直接制作的產(chǎn)品，但保護(hù)的前提和基礎(chǔ)仍然是育種者對繁殖材料沒有合理機(jī)會行使權(quán)利的情況，因此并未改變繁殖材料是育種者權(quán)利的保護(hù)核心這一事實。目前UPOV的78個成員中有71個成員將植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍由繁殖材料延伸保護(hù)到收獲材料，我國《種子法》于2021年修改，將植物新品種的保護(hù)范圍從授權(quán)品種的繁殖材料擴(kuò)大到一定條件下的授權(quán)品種的繁殖材料獲得的收獲材料，即權(quán)利人對繁殖材料沒有“合理機(jī)會”行使權(quán)利時，可以對實施涉及未經(jīng)許可使用繁殖材料獲得的收獲材料的前述行為行使權(quán)利。該規(guī)定比較好地銜接了UPOV公約1991年文本，通過將繁殖材料獲得的收獲材料納入植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍，有利于更好地維護(hù)品種權(quán)人利益，其本質(zhì)是為了保證品種權(quán)人對于授權(quán)品種享有排他的獨(dú)占權(quán)，該獨(dú)占權(quán)的核心仍是對于授權(quán)品種繁殖材料的控制。通過對于繁殖材料獲得的收獲材料延伸保護(hù)，進(jìn)一步實現(xiàn)這一核心控制權(quán)。繁殖材料對于育種者權(quán)利的保護(hù)如此關(guān)鍵，是由于一個品種之所以能夠成為最低一級植物分類單元中的一個植物分類，取決于該品種特定基因型或者基因型組合決定的特征特性至少有一種不同于其他已知品種，而品種的全部遺傳基因都包含于該品種的繁殖材料，通過繁殖材料予以表達(dá)，實現(xiàn)代代相傳。在植物新品種育種研發(fā)、申請授權(quán)、推廣銷售、行政保護(hù)、司法保護(hù)的各個階段，繁殖材料都扮演著至關(guān)重要的角色，從某種角度來說，植物新品種的一生其實是繁殖材料持續(xù)表達(dá)該品種的一生。

      人民法院自2001年起正式受理植物新品種權(quán)糾紛案件。最高人民法院先后制定了3部有關(guān)植物新品種權(quán)保護(hù)的司法解釋，發(fā)布了4件涉及植物新品種侵權(quán)糾紛的指導(dǎo)性案例。其中，2021年7月5日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理侵害植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定（二）》（以下簡稱品種權(quán)司法解釋（二）），對近年來的司法實踐進(jìn)行了全面總結(jié)，將我國種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)水平提升到了一個新高度。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭自2019年成立以來，集中統(tǒng)一審理全國范圍內(nèi)涉種業(yè)的植物新品種、專利、技術(shù)秘密等技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)上訴案件，分別在2021年9月7日、2022年3月31日、2023年4月1日先后組織發(fā)布了三批人民法院種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)典型案例，包括民事案件28件、行政案件2件、刑事案件5件，共計35件；在2023年10月16日世界糧食日宣傳周集中發(fā)布4件侵害品種權(quán)典型案例；先后審結(jié)全國首件涉玉米雜交種親本的技術(shù)秘密保護(hù)案、首件涉及品種權(quán)授權(quán)程序中特異性判斷的近似品種選擇案、首件涉及品種權(quán)確權(quán)程序中新穎性判斷的銷售行為認(rèn)定案等，為構(gòu)建以繁殖材料為核心的育種者權(quán)利多元化、立體式、全方位保護(hù)，提供了有力司法保障。本文作者全程參與了品種權(quán)司法解釋（二）的起草、三批種業(yè)典型案例的發(fā)布以及上述典型案例的審理，本文將圍繞近五年來我國的司法實踐，以植物新品種的育種研發(fā)、授權(quán)、推廣的整個生命周期為主線，全面闡釋對作物創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)。

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      育種研發(fā)階段對育種材料給予的技術(shù)秘密保護(hù)

      根據(jù)《種子法》第25條和《植物新品種保護(hù)條例》第13條至第18條的規(guī)定，經(jīng)過育種家人工選育改良后，屬于國家植物品種保護(hù)名錄范圍，具備新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性和適當(dāng)名稱的植物品種，可以在我國取得植物新品種權(quán)。可見，品種權(quán)保護(hù)制度針對的是已經(jīng)完成育種的植物新品種。眾所周知，育種創(chuàng)新是一個漫長的過程。育種者在培育植物新品種過程中形成的育種中間材料通常也承載有育種者的創(chuàng)造性勞動，應(yīng)當(dāng)在一定條件下予以保護(hù)避免被他人不正當(dāng)使用。為育種者在完成育種的過程中形成的育種創(chuàng)新成果實現(xiàn)多元化、立體式、全方位的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，對于激勵育種原始創(chuàng)新具有重要意義。實務(wù)中，由于繁殖材料對于育種創(chuàng)新具有基礎(chǔ)性和重要性作用，育種主體在實踐中通常對其持有的各個階段的育種創(chuàng)新成果采取嚴(yán)格保密的措施防止被他人獲取，但是對于育種研發(fā)階段中形成的各類育種創(chuàng)新成果，尤其是各種育種中間材料，能否得到或者在何種條件下能夠得到商業(yè)秘密的保護(hù)，長期以來有不同的觀點(diǎn)。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭審結(jié)的玉米雜交種親本W(wǎng)68技術(shù)秘密侵權(quán)案給與了肯定回答，該案首次明確“作物育種過程中形成的育種中間材料、自交系親本等不同于自然界發(fā)現(xiàn)的植物材料，其是育種者付出創(chuàng)造性勞動的智力成果，承載有育種者對自然界的植物材料選擇馴化或?qū)σ延衅贩N的性狀進(jìn)行選擇而形成的特定遺傳基因，該育種材料具有技術(shù)信息和載體實物兼而有之的特點(diǎn)，且二者不可分離。通過育種創(chuàng)新活動獲得的具有商業(yè)價值的育種材料，在具備不為公眾所知悉并采取相應(yīng)保密措施等條件下，可以作為商業(yè)秘密依法獲得法律保護(hù)”。該案為育種研發(fā)階段形成的育種中間材料商業(yè)秘密保護(hù)條件和保護(hù)路徑做出了有益探索，豐富了育種創(chuàng)新成果的多元法律保護(hù)手段。圍繞我國法律制度以及該案裁判觀點(diǎn)，本文進(jìn)一步闡釋育種創(chuàng)新成果的商業(yè)秘密保護(hù)及其與植物新品種權(quán)保護(hù)的關(guān)系。

      1.1種質(zhì)資源、育種中間材料與授權(quán)品種繁殖材料的關(guān)系

      《種子法》第90條規(guī)定，種質(zhì)資源是指選育植物新品種的基礎(chǔ)材料，包括各種植物的栽培種、野生種的繁殖材料以及利用上述繁殖材料人工創(chuàng)造的各種植物的遺傳材料?！掇r(nóng)作物種質(zhì)資源管理辦法》第3條規(guī)定，農(nóng)作物種質(zhì)資源，是指選育農(nóng)作物新品種的基礎(chǔ)材料，包括農(nóng)作物的栽培種、野生種和瀕危稀有種的繁殖材料，以及利用上述繁殖材料人工創(chuàng)造的各種遺傳材料，其形態(tài)包括果實、籽粒、苗、根、莖、葉、芽、花、組織、細(xì)胞和DNA、DNA片段及基因等有生命的物質(zhì)材料。根據(jù)上述規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，在植物語系下的種質(zhì)資源是指一切可以選育植物新品種的繁殖材料和各種遺傳材料的集合。近年來，為加強(qiáng)農(nóng)業(yè)種質(zhì)資源保護(hù)與利用工作，國務(wù)院辦公廳于2019年12月30日發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)業(yè)種質(zhì)資源保護(hù)與利用的意見》，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部先后于2022年4月11日發(fā)布了《國家級農(nóng)作物種質(zhì)資源庫（圃）管理規(guī)范》，2022年8月10日公示了第一批國家級種質(zhì)資源庫（圃）72個、國家級農(nóng)業(yè)微生物種質(zhì)資源庫19個，2022年12月26日確定了第一批共2萬份可供利用的農(nóng)作物種質(zhì)資源目錄。2023年3月為規(guī)范農(nóng)作物種質(zhì)資源共享，促進(jìn)農(nóng)作物種質(zhì)資源深入高效利用，更好地服務(wù)于科學(xué)研究、品種培育和產(chǎn)業(yè)發(fā)展，保障種源安全，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部發(fā)布了《農(nóng)作物種質(zhì)資源共享利用辦法（試行）》，對于由國家級農(nóng)作物種質(zhì)資源庫（圃）保存并面向社會提供農(nóng)作物種質(zhì)資源的申請和獲取、利用與反饋、成果標(biāo)注與利益分享進(jìn)行了規(guī)定。上述意見和規(guī)范進(jìn)一步明確了種質(zhì)資源作為國家戰(zhàn)略性資源，是各種繁殖材料和遺傳材料的總和，既包括各種野生種、公有領(lǐng)域中的遺傳資源，也包括經(jīng)過人工創(chuàng)造、改良后的育種中間材料、繁殖材料，是一切育種創(chuàng)新的物質(zhì)基礎(chǔ)。

      植物新品種的育種創(chuàng)新是育種者通過篩選種質(zhì)資源并經(jīng)過人工改造后進(jìn)行創(chuàng)造性勞動的過程。經(jīng)過人工改造后的種質(zhì)資源，是育種者利用育種技術(shù)手段的選擇馴化，凝結(jié)著有目的性的基因選擇和性狀表達(dá)，蘊(yùn)含著育種者的創(chuàng)造性勞動，不同于自然界中已有的天然種質(zhì)資源，在一定條件下可以作為商業(yè)秘密得到保護(hù)。如果育種材料經(jīng)過育種創(chuàng)新，最終可以形成形態(tài)特征和生物學(xué)特性一致、遺傳性狀相對穩(wěn)定的植物群體，該植物群體有一個以上性狀明顯區(qū)別于已知品種，特性除可預(yù)期的自然變異外，群體內(nèi)個體間相關(guān)的特征或者特性表現(xiàn)一致且經(jīng)過反復(fù)繁殖后或者在特定繁殖周期結(jié)束時，其主要性狀保持不變，即符合特異性、一致性和穩(wěn)定性的要求后，則該品種可以獲得植物新品種權(quán)的保護(hù)。被授予植物新品種權(quán)后，具有繁殖能力，且繁殖出的新個體與該授權(quán)品種的特征、特性相同的植物材料即屬于該授權(quán)品種的繁殖材料。如果品種權(quán)保護(hù)期限屆滿或者有其他事由被終止、無效，則授權(quán)品種的繁殖材料就成為公有領(lǐng)域的種質(zhì)資源。可見，種質(zhì)資源是育種中間材料和授權(quán)品種的繁殖材料的物質(zhì)創(chuàng)新基礎(chǔ)，育種中間材料和授權(quán)品種的繁殖材料是經(jīng)過人工改造后的種質(zhì)資源。種質(zhì)資源、育種中間材料和授權(quán)品種的繁殖材料的關(guān)系是互相包容又可以互相轉(zhuǎn)化。

      1.2育種中間材料作為技術(shù)秘密的保護(hù)條件和保護(hù)路徑

      種質(zhì)資源、育種中間材料和授權(quán)品種的繁殖材料之間互相包容又可以互相轉(zhuǎn)化的關(guān)系，決定了在對育種中間材料作為技術(shù)秘密予以保護(hù)時，既要考慮育種中間材料與天然種質(zhì)資源的區(qū)別，避免將公有領(lǐng)域資源納入私人權(quán)益保護(hù)，侵害公眾利益，影響育種創(chuàng)新；又要考慮育種中間材料和授權(quán)品種的繁殖材料之間的關(guān)系，實現(xiàn)商業(yè)秘密保護(hù)制度與植物新品種權(quán)保護(hù)制度的有機(jī)銜接，并行不悖。在育種中間材料作為技術(shù)秘密保護(hù)的認(rèn)定過程中，要注意從權(quán)利主體、秘密性、保密措施等方面予以把握。

      關(guān)于權(quán)利主體。育種者主張?zhí)囟ㄖ参锊牧蠟槠渌?，系其利用天然種質(zhì)資源或者其持有的種質(zhì)資源經(jīng)過人工改造后取得，并據(jù)此主張該特定植物材料能夠作為育種中間材料技術(shù)秘密得到保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)證明其是該育種中間材料的合法權(quán)利人。如在W68技術(shù)秘密侵權(quán)案中，育種者主張其系W68技術(shù)秘密所有人的基礎(chǔ)在于，雜交玉米植物新品種萬糯2000的品種審定公告記載了育種者，萬糯2000以W68作為親本選育而來，而W68是在萬6選系和萬2選系雜交基礎(chǔ)上經(jīng)過自交6代形成的自交系，根據(jù)上述事實可以推定選育W68的基本材料來源于審定公告記載的育種者所持有的種質(zhì)資源，在無相反證據(jù)的情況下，結(jié)合玉米雜交育種領(lǐng)域常規(guī)做法，萬糯2000的品種審定公告記載的育種者被初步推定為W68的育種者或權(quán)利人。當(dāng)然，如果被訴侵權(quán)人有證據(jù)能夠證明涉案育種中間材料屬于公共育種資源，則可以推翻權(quán)利人的主張。

      關(guān)于秘密性。作為技術(shù)秘密保護(hù)的育種中間材料應(yīng)當(dāng)不為公眾所知悉，即不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，具體是指作為技術(shù)信息載體的育種中間材料本身是否普遍知悉和容易獲得。不同于公開換保護(hù)的專利制度，專利權(quán)人要在專利說明書中以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，專利授權(quán)意味著所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員對專利技術(shù)方案的知悉和再現(xiàn)。通過育種創(chuàng)新活動獲得的具有商業(yè)價值的育種中間材料，具有技術(shù)信息和載體實物兼而有之的特點(diǎn)，且二者不可分離。育種者通過對育種中間材料的控制實現(xiàn)對其特定技術(shù)信息的利用，對于未脫離育種者實際控制的育種中間材料不會為相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。育種中間材料是否符合秘密性的證明，對權(quán)利人而言屬于消極事實，權(quán)利人能夠舉證證明其已采取合理保密措施并作出相應(yīng)合理說明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其已經(jīng)完成初步舉證責(zé)任，此時應(yīng)由被訴侵權(quán)人對喪失秘密性進(jìn)行舉證。如果被訴侵權(quán)人能夠證明所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過合法途徑可以獲得該育種中間材料，則該育種中間材料及其所載的技術(shù)信息已經(jīng)為公眾所知悉，不能作為技術(shù)秘密得到保護(hù)。因此以公開信息判斷育種中間材料是否普遍知悉和容易獲得時，核心在于通過公開信息是否能夠得到該育種中間材料。在W68技術(shù)秘密侵權(quán)案中，被訴侵權(quán)人主張萬糯2000的審定公告對W68及其育種來源予以了披露，因此W68已經(jīng)為公眾所知悉。該主張未得到支持，理由在于W68這一名稱僅是育種者在作物育種過程中為了下一步選擇育種而自行給定的代號，指向的是育種者實際控制的育種材料，相關(guān)人員難以僅依據(jù)公開的代號獲得育種中間材料。雖然萬糯2000的品種審定公告公開了W68的育種來源是萬6選系與萬2選系雜交后經(jīng)自交6代選育而成，但是一方面萬6選系與萬2選系作為選育親本的作物材料，公眾難以獲得，另一方面即使在面對相同選系的基礎(chǔ)材料進(jìn)行自交系親本選育，育種者面臨對優(yōu)良單株、株系的子代選擇中仍然具有一定程度的不確定性，獲得的自交系也并不必然是W68。因此公開W68代號和育種來源的行為并不會導(dǎo)致W68承載的遺傳信息的公開。

      關(guān)于保密措施。在認(rèn)定權(quán)利人是否采取了合理的保密措施時，要注意育種中間材料作為技術(shù)信息和載體實物兼而有之且兩者不可分離的特點(diǎn)。由于育種材料生長依賴土壤、水分、空氣和陽光，需要田間管理，權(quán)利人對于該作物材料采取的保密措施難以做到萬無一失，其保密措施是否合理，需要考慮育種材料自身的特點(diǎn)，應(yīng)以在正常情況下能夠達(dá)到防止被泄露的防范程度為宜。制訂保密制度、簽署保密協(xié)議、禁止對外擴(kuò)散、對繁殖材料以代號稱之等，在具體情況下均可構(gòu)成合理的保密措施。

      1.3育種創(chuàng)新成果的技術(shù)秘密保護(hù)與植物新品種權(quán)保護(hù)的關(guān)系

      在W68技術(shù)秘密侵權(quán)案中，有觀點(diǎn)認(rèn)為通過商業(yè)秘密對于自交系親本等育種材料的保護(hù)條件過于寬松，會導(dǎo)致?lián)p害植物新品種保護(hù)制度，阻礙植物新品種創(chuàng)新。該觀點(diǎn)是否合理，涉及兩種保護(hù)制度的差異及聯(lián)系問題。

      在對育種中間材料采取商業(yè)秘密保護(hù)時，出于商業(yè)秘密保護(hù)條件的要求，權(quán)利人要對該育種中間材料采取相應(yīng)保密措施且不能使該育種中間材料為公眾所知悉，這意味著權(quán)利人不能通過許可、銷售等會導(dǎo)致該技術(shù)信息為公眾所知悉的方式獲得其帶來的競爭優(yōu)勢和商業(yè)價值。而且，商業(yè)秘密的保護(hù)也不能妨礙其他主體進(jìn)行育種創(chuàng)新，如果他人能夠在公開信息的基礎(chǔ)上利用其自身持有的種質(zhì)資源研發(fā)出相同的育種中間材料或者通過反向工程獲得該育種中間材料，則不受商業(yè)秘密保護(hù)的限制。

      在對繁殖材料采取植物新品種權(quán)保護(hù)時，權(quán)利人取得品種權(quán)后即取得在一定期限內(nèi)對授權(quán)品種繁殖材料的獨(dú)占權(quán)保護(hù)，可以自行實施授權(quán)品種的繁殖材料獲取收益，也可以將品種權(quán)許可他人實施獲得許可使用費(fèi)。在品種權(quán)保護(hù)期間，如果未經(jīng)品種權(quán)人許可，任何單位或者個人即使通過公開合法途徑能夠獲得授權(quán)品種的繁殖材料，也不得違反《種子法》第28條的規(guī)定實施該品種權(quán)。雖然植物新品種權(quán)也有科研例外，但該例外僅限于利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動，即可以利用授權(quán)品種培育新品種，或者利用授權(quán)品種培育形成新品種后，為品種權(quán)申請、品種審定、品種登記需要而重復(fù)利用授權(quán)品種的繁殖材料。對于利用授權(quán)品種獲得的新品種的后續(xù)生產(chǎn)推廣銷售需要重復(fù)利用授權(quán)品種的，仍然需要授權(quán)品種的品種權(quán)人許可。在植物新品種權(quán)先申請制度下，先申請植物新品種權(quán)的申請人可以取得植物新品種權(quán)，品種權(quán)授予后，他人主張通過科研手段獲得該授權(quán)品種的繁殖材料的，不能排除品種權(quán)人對授權(quán)品種享有的獨(dú)占權(quán)。

      可見，育種創(chuàng)新主體基于不同育種創(chuàng)新成果的特點(diǎn)及自身需求，可以選擇通過商業(yè)秘密保護(hù)或者植物新品種權(quán)保護(hù)。誠如W68技術(shù)秘密侵權(quán)案二審判決所言：“植物新品種和商業(yè)秘密兩種制度在權(quán)利產(chǎn)生方式、保護(hù)條件、保護(hù)范圍等方面都存在差異，權(quán)利人可以根據(jù)實際情況選擇不同保護(hù)方式。在作物育種過程中，符合植物品種權(quán)保護(hù)條件的育種創(chuàng)新成果，可以受到植物新品種權(quán)制度的保護(hù)。同時，雜交種的親本等育種材料符合商業(yè)秘密保護(hù)要件的，可以受到反不正當(dāng)競爭法的兜底保護(hù)。將未獲得植物新品種保護(hù)的育種創(chuàng)新成果在符合商業(yè)秘密的條件下給予制止不正當(dāng)競爭的保護(hù)，是鼓勵育種創(chuàng)新的必然要求，也是加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的應(yīng)有之意。法律并未限制作物育種材料只能通過植物新品種保護(hù)而排除商業(yè)秘密等其他知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，對作物育種材料給予商業(yè)秘密等其他知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不會削弱植物新品種保護(hù)法律制度，而是相輔相成、相得益彰的關(guān)系”。

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      植物新品種權(quán)申請階段對品種繁殖材料的保護(hù)

      我國農(nóng)業(yè)農(nóng)村和林業(yè)草原主管部門按照職責(zé)分工分別負(fù)責(zé)針對農(nóng)作物以及林木、木本觀賞植物等授予植物新品種權(quán)。申請人在申請植物新品種權(quán)時，應(yīng)當(dāng)注意除了授權(quán)品種自身的生物學(xué)特征特性必須符合特異性、一致性、穩(wěn)定性的要求，并按照規(guī)定提交申請品種的繁殖材料至相應(yīng)的保藏中心或者測試機(jī)構(gòu)外，還要確保授權(quán)品種具備新穎性和適當(dāng)?shù)拿?。新穎性要求申請人不得在品種權(quán)申請日之前超出一定期限內(nèi)銷售授權(quán)品種，適當(dāng)?shù)拿麆t要求申請品種的名稱既要符合《種子法》第27條第3款規(guī)定的“一品一名”，也要符合《農(nóng)業(yè)植物品種命名規(guī)定》等專門性規(guī)定，不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。植物新品種的申請授權(quán)階段涉及的申請品種繁殖材料的提交、申請品種的銷售情況、申請品種的命名等問題，關(guān)系申請品種能否取得植物新品種權(quán)，對于授權(quán)后的行政保護(hù)和司法保護(hù)中如何確定品種權(quán)保護(hù)范圍以及該品種可能面臨的無效宣告挑戰(zhàn)也具有重要影響，因此有必要予以重視。下面結(jié)合司法實踐予以詳述。

      2.1申請品種的標(biāo)準(zhǔn)樣品對確定品種權(quán)保護(hù)范圍的影響

      在品種權(quán)申請階段，審批機(jī)關(guān)主要依據(jù)申請文件和其他有關(guān)書面材料對品種權(quán)申請的特異性、一致性和穩(wěn)定性進(jìn)行實質(zhì)審查，認(rèn)為必要時，可以委托指定的測試機(jī)構(gòu)進(jìn)行測試或者考察業(yè)已完成的種植或者其他試驗的結(jié)果，并要求申請人提供必要的植物新品種的繁殖材料，上述繁殖材料應(yīng)當(dāng)送至植物新品種保藏中心或者審批機(jī)關(guān)指定的測試機(jī)構(gòu)。由于上述繁殖材料被用于測試申請品種的特征特性并作為其是否能夠取得植物新品種權(quán)的依據(jù)，因此成為申請品種繁殖材料的標(biāo)準(zhǔn)樣品，是在該品種后續(xù)推廣銷售、行政保護(hù)和司法保護(hù)階段確定品種真實性的依據(jù)。繁殖材料標(biāo)準(zhǔn)樣品的基礎(chǔ)作用在于其不僅可以用于確定自身的特征特性，還可以利用該標(biāo)準(zhǔn)樣品與其他繁殖材料進(jìn)行對比驗證是否屬于同一品種，判定是否構(gòu)成侵權(quán)。申請階段提交的標(biāo)準(zhǔn)樣品本身并不會限制品種權(quán)的保護(hù)范圍，即授權(quán)品種的保護(hù)范圍不限于申請品種權(quán)時所采取的特定方式獲得的繁殖材料，即使不同于品種權(quán)授權(quán)階段育種者所普遍使用的繁殖材料，其他植物材料可用于授權(quán)品種繁殖材料的，亦應(yīng)當(dāng)納入品種權(quán)的保護(hù)范圍。

      授權(quán)品種繁殖材料標(biāo)準(zhǔn)樣品的保藏在侵權(quán)認(rèn)定時至關(guān)重要。關(guān)于繁殖材料的保藏方式，籽粒、果實等繁殖材料的保藏相對容易，種苗、種球、塊莖、塊根等無性繁殖材料的保藏則相對復(fù)雜。例如在中柑所5號柑橘植物新品種侵權(quán)案中，涉案柑橘品種屬于審批機(jī)關(guān)沒有保存標(biāo)準(zhǔn)樣品、以無性繁殖方式擴(kuò)繁的果樹作物，為解決侵權(quán)案件中對照樣品的確定和來源問題，人民法院認(rèn)為可以通過該授權(quán)品種在品種權(quán)審查中現(xiàn)場考察指向的母樹和通過母樹的繁殖材料擴(kuò)繁的其他個體作為確定授權(quán)品種保護(hù)范圍的繁殖材料?？傊暾埲嗽谏暾埰贩N權(quán)保護(hù)階段，應(yīng)當(dāng)按照審批機(jī)關(guān)的要求及時足量提交授權(quán)品種的繁殖材料，通過審批機(jī)關(guān)指定或認(rèn)可的保藏中心和資源圃對申請品種的繁殖材料標(biāo)準(zhǔn)樣品以一定方式進(jìn)行保藏，并樹立全局意識，以確保植物新品種的整個生命周期中能夠提供用于確定其特征特性的繁殖材料為標(biāo)準(zhǔn)。

      2.2品種的銷售行為和育種者確定的生產(chǎn)協(xié)議對該品種具備新穎性的影響

      品種權(quán)申請應(yīng)當(dāng)符合新穎性的規(guī)定，即該品種在申請日前，經(jīng)申請權(quán)人自行或者同意銷售、推廣其種子，在中國境內(nèi)未超過一年；在境外，木本或者藤本植物未超過六年，其他植物未超過四年。申請人在申請植物新品種保護(hù)提交的說明書中，應(yīng)當(dāng)對申請品種有關(guān)銷售情況作出說明，審批機(jī)關(guān)對品種權(quán)申請是否符合新穎性的規(guī)定進(jìn)行初步審查。雖然從法律規(guī)定及實踐來看，審批機(jī)關(guān)對于新穎性的初步審查與對于特異性、一致性和穩(wěn)定性的實質(zhì)審查方式不同，且后者程序明顯更為嚴(yán)格，但是，新穎性是植物新品種授權(quán)的基本條件之一，且在整個植物新品種生命周期中，植物新品種復(fù)審委員會可以依據(jù)職權(quán)或者依據(jù)任何單位或者個人的書面請求，對喪失新穎性的授權(quán)品種宣告無效。因此，確保在申請日之前針對申請品種的銷售行為和生產(chǎn)協(xié)議符合新穎性的規(guī)定，對品種權(quán)申請仍然至關(guān)重要。

      強(qiáng)碩68玉米植物新品種權(quán)無效行政案是最高人民法院審理的首件涉及品種權(quán)確權(quán)程序中新穎性判斷的銷售行為認(rèn)定案，該案明確了導(dǎo)致申請植物新品種權(quán)保護(hù)的品種喪失新穎性的銷售是指行為人為交易目的將品種繁殖材料交由他人處置，放棄自身對該繁殖材料的處置權(quán)的行為。育種者委托他人制種而交付申請品種繁殖材料，同時約定制成的品種繁殖材料返歸育種者，因育種者實質(zhì)上保留了對該品種繁殖材料的處置權(quán)，除非法律另有規(guī)定，不會導(dǎo)致申請品種喪失新穎性。上述規(guī)則實質(zhì)上系對于《種子法》第90條第6項規(guī)定的銷售行為做出了解釋，將委托制種并約定回購的行為與《植物新品種保護(hù)條例實施細(xì)則（農(nóng)業(yè)部分）》第15條第1款第4項規(guī)定的“以申請品種的繁殖材料簽訂生產(chǎn)協(xié)議”進(jìn)行了區(qū)分，即申請人在品種權(quán)申請日之前以保留處置權(quán)的方式對申請品種進(jìn)行制種的行為不屬于導(dǎo)致申請品種喪失新穎性的銷售行為，為育種者在研發(fā)過程中委托制種后申請品種權(quán)構(gòu)筑起法律保護(hù)屏障，可以保障確有創(chuàng)新性的育種成果獲得品種權(quán)保護(hù)。

      此外，根據(jù)《種子法》第90條第6項的規(guī)定，除經(jīng)申請人自行或者同意銷售、推廣行為超出法定期限將導(dǎo)致申請品種喪失新穎性以外，申請品種經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)農(nóng)村、林業(yè)草原主管部門依據(jù)播種面積確認(rèn)已經(jīng)形成事實擴(kuò)散的，以及農(nóng)作物品種已審定或者登記兩年以上未申請植物新品種權(quán)的會被視為喪失新穎性。因此，育種者應(yīng)當(dāng)注意在其人工選育或者改良的植物品種符合授予品種權(quán)的情況下，及時申請植物新品種權(quán)，延長品種商業(yè)壽命。否則，可能因為該品種喪失新穎性而導(dǎo)致其不能獲得植物新品種權(quán)的保護(hù)，或者在授權(quán)后被宣告無效。

      2.3“一品多名”的使用方式對推定侵權(quán)品種屬于授權(quán)品種的影響

      品種權(quán)申請應(yīng)當(dāng)符合“一品一名”的規(guī)定，即同一植物品種在申請新品種保護(hù)、品種審定、品種登記、推廣、銷售時只能使用同一個名稱。該規(guī)定對于規(guī)范種子市場秩序、確保用種安全，具有重要意義。正是由于品種權(quán)的名稱有相應(yīng)的法律制度規(guī)范，授權(quán)品種的名稱具有獨(dú)特性，所以品種權(quán)司法解釋（二）第6條規(guī)定，對于被訴侵權(quán)品種繁殖材料使用的名稱與授權(quán)品種相同的情形，人民法院可以推定被訴侵權(quán)品種繁殖材料屬于授權(quán)品種繁殖材料，將證明二者不屬于同一品種的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被訴侵權(quán)人，大大降低了品種權(quán)人的維權(quán)難度。因此，品種權(quán)人應(yīng)當(dāng)在同一植物品種的整個生命周期，負(fù)有保持該品種“一品一名”的義務(wù)，杜絕“一品多名”，否則可能承擔(dān)由此帶來的不利后果。

      在連糯2號水稻植物新品種侵權(quán)案中，權(quán)利人主張授權(quán)品種連糯2號與審定品種豐糯1246為同一品種，并依據(jù)被訴侵權(quán)品種與豐糯1246的檢驗報告主張侵害連糯2號品種權(quán)，該主張未得到法院支持。二審判決的主要理由在于，植物新品種的名稱具有獨(dú)特性，是該品種區(qū)別于其他品種的重要外在標(biāo)志。雖然育種者在育種過程中對選育的品種可以使用不同的名稱指代，但是同一品種在申請植物新品種保護(hù)、品種審定、品種登記以及推廣、銷售時只能使用同一個名稱。授予植物新品種權(quán)的品種名稱與通過品種審定的品種名稱不同，應(yīng)當(dāng)推定兩者不屬于同一品種，品種權(quán)人在侵害植物新品種權(quán)之訴中主張使用不同名稱的植物新品種和審定品種屬于同一品種的，應(yīng)當(dāng)提供充分證據(jù)予以證明。因此，在品種權(quán)申請階段應(yīng)當(dāng)注意申請品種是否具有在先使用的名稱，例如存在在先使用的申請品種審定的名稱時，應(yīng)當(dāng)確保申請品種權(quán)保護(hù)的名稱與在先使用的申請品種審定的名稱一致，或者在品種權(quán)授權(quán)后發(fā)現(xiàn)名稱不一致時及時對申請品種權(quán)保護(hù)的名稱予以變更。

      關(guān)于品種名稱的變更，在農(nóng)業(yè)農(nóng)村部分別于2021年和2022年發(fā)布的水稻魅兩優(yōu)黃占及水稻鑫晟稻3號品種更名復(fù)審案中，均確定了“一品一名”的規(guī)則，同時要求在先使用的名稱具有優(yōu)先性，即不能將在先使用的品種名稱更名為在后使用的品種名稱。該規(guī)則已在2022年1月21日修訂發(fā)布的《農(nóng)業(yè)植物品種命名規(guī)定》第5條予以體現(xiàn)，即“一個農(nóng)業(yè)植物品種只能使用一個中文名稱，在先使用的品種名稱具有優(yōu)先性，不能再使用其他的品種名稱對同一品種進(jìn)行命名”。

      3

      植物新品種權(quán)授予后的行政保護(hù)和司法保護(hù)

      品種權(quán)被授予后，品種權(quán)人針對違反《種子法》第28條規(guī)定侵害品種權(quán)的行為，可以協(xié)商解決，請求行政主管機(jī)關(guān)處理或者直接向人民法院提起訴訟。在侵害品種權(quán)訴訟中，難點(diǎn)在于被訴侵權(quán)品種的確定以及被訴侵權(quán)品種的繁殖材料與授權(quán)品種的繁殖材料的同一性認(rèn)定。關(guān)于被訴侵權(quán)品種的確定，權(quán)利人在實踐中一般可以通過自行公證取樣、行政執(zhí)法程序和訴訟保全程序予以固定；關(guān)于同一性的認(rèn)定，通常涉及分子標(biāo)記檢測和田間觀察檢測的鑒定問題，是該類案件中的難點(diǎn)。下面結(jié)合司法實踐予以詳述。

      3.1通過公證程序取樣以及自行委托鑒定，固定侵權(quán)事實

      《民事訴訟法》第72條規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。據(jù)此，權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后可以通過公證程序?qū)Ρ辉V侵權(quán)品種的繁殖材料進(jìn)行固定。通常而言，對于已經(jīng)進(jìn)入市場流通環(huán)節(jié)的侵權(quán)品種的固定更加便利，權(quán)利人可以通過公證購買的方式取得被訴侵權(quán)品種的繁殖材料，并將包裝完整的繁殖材料予以封存固定，便于后續(xù)自行委托鑒定或者申請法院啟動司法鑒定程序。對于尚處于大田制種環(huán)節(jié)的被訴侵權(quán)品種的繁殖材料進(jìn)行固定則更為復(fù)雜，此時，權(quán)利人一方面要注意公證取樣過程的完整性，另一方面也要注意公證取樣的繁殖材料應(yīng)當(dāng)對其主張的侵權(quán)地塊具有隨機(jī)性和代表性，避免因取樣不當(dāng)而難以得到支持。公證取樣的繁殖材料還應(yīng)該滿足鑒定程序的要求，以玉米品種分子鑒定技術(shù)規(guī)程為例，NY/T 1432—2014《玉米品種鑒定技術(shù)規(guī)程SSR標(biāo)記法》9.1規(guī)定，送驗樣品可為種子、幼苗、葉片、苞葉、果穗等組織或器官。對玉米自交系和單交種，隨機(jī)數(shù)取至少20個個體組成的混合樣品進(jìn)行分析，或直接對至少5個個體單獨(dú)進(jìn)行分析；對于其他雜交種類型，隨機(jī)數(shù)取至少20個個體單獨(dú)進(jìn)行分析。

      權(quán)利人通過公證程序取得侵權(quán)品種的繁殖材料后，可以通過自行委托的方式進(jìn)行鑒定。當(dāng)事人就專門性問題單方自行委托專業(yè)機(jī)構(gòu)或者個人出具的書面意見，雖然不屬于民事訴訟法所稱的由人民法院經(jīng)由司法鑒定程序所獲得的鑒定意見，但法律并未排除其作為證據(jù)的資格。如自行委托取得的書面意見由具有相應(yīng)資格的機(jī)構(gòu)和人員作出、檢測程序合法、對照樣品來源可靠、檢測方法科學(xué)，經(jīng)質(zhì)證對方未提出足以反駁的相反證據(jù)，一般可以確認(rèn)其證明力。但是如果經(jīng)審查，該意見存在程序嚴(yán)重違法、對照樣品來源不明等重大錯誤，或者當(dāng)事人提交了足以推翻意見的相反證據(jù)的，人民法院可不予采信。因此，權(quán)利人在自行委托鑒定時，應(yīng)當(dāng)注意侵權(quán)樣品的送檢過程清晰完整且具有隨機(jī)性和代表性，對照樣品的來源清晰，例如為植物新品種保藏中心的品種權(quán)標(biāo)準(zhǔn)樣品或者其他足以證明為授權(quán)品種的繁殖材料；檢測機(jī)構(gòu)和人員具有相應(yīng)的鑒定資格和能力，例如在相關(guān)領(lǐng)域鑒定人名錄中或者行政主管部門推薦的鑒定人名錄中等；檢測程序和檢測方法科學(xué)，例如通過所涉品種的國家標(biāo)準(zhǔn)《植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試指南》進(jìn)行田間觀察檢測，或者通過農(nóng)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《品種鑒定技術(shù)規(guī)程SSR標(biāo)記法》、其他行業(yè)通用方法等進(jìn)行分子標(biāo)記檢測。

      3.2通過行政執(zhí)法程序?qū)崿F(xiàn)民行銜接，打通維權(quán)路徑

      根據(jù)《種子法》第48條和第72條第6款的規(guī)定，農(nóng)林行政主管部門依法打擊生產(chǎn)經(jīng)營假、劣種子的違法行為；可以在處理侵犯植物新品種權(quán)案件時，為了維護(hù)社會公共利益，責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，沒收違法所得和種子，根據(jù)貨值金額處以罰款。隨著種業(yè)市場凈化行動的不斷深入，品種權(quán)的行政執(zhí)法和司法保護(hù)銜接機(jī)制不斷完善，大大降低了權(quán)利人的維權(quán)難度。

      在南粳9108水稻植物新品種侵權(quán)案中，人民法院依當(dāng)事人申請開具調(diào)查令，調(diào)取行政機(jī)關(guān)執(zhí)法證據(jù)，并據(jù)此審查認(rèn)定侵權(quán)事實，考慮適用懲罰性的因素，對權(quán)利人主張的300萬元賠償數(shù)額予以全額支持，取得了維護(hù)品種權(quán)及種業(yè)秩序的良好法律效果。在偉科609玉米植物新品種侵權(quán)案中，人民法院通過行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)的套牌侵權(quán)品種及其與授權(quán)品種的鑒定結(jié)果，認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，充分體現(xiàn)出行政查處的及時高效與司法審判的定分止?fàn)幭噍o相成、相得益彰。在丹玉405號玉米植物新品種侵權(quán)案中，人民法院認(rèn)為種子行政執(zhí)法機(jī)關(guān)就具體行為是否作出行政處罰決定，或者該行政處罰決定是否生效，并不必然影響在行政執(zhí)法過程中依法形成的證據(jù)的證據(jù)資格。即便種子行政執(zhí)法機(jī)關(guān)未決定進(jìn)行行政處罰或者行政處罰決定被撤銷，對于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中形成的涉案證據(jù)，審理植物新品種民事侵權(quán)案件的法院仍應(yīng)對證據(jù)進(jìn)行全面、客觀審查。相關(guān)證據(jù)并不因為涉案行政處罰決定被依法撤銷而當(dāng)然喪失證據(jù)資格及證明力。所涉證據(jù)經(jīng)查證具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性的，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的依據(jù)。進(jìn)一步明確品種權(quán)人可以利用行政執(zhí)法過程中形成的有關(guān)證據(jù)提起侵權(quán)訴訟，而不受具體行政行為是否作出、是否生效的影響，有利于破解品種權(quán)人維權(quán)“證明難、成本高”等難題，實現(xiàn)行政執(zhí)法和民事司法的有效銜接，有力保護(hù)品種權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵育種創(chuàng)新。

      3.3甄別啟動重新鑒定，查清侵權(quán)事實

      《民事訴訟法》第84條規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請保全證據(jù)。據(jù)此，品種權(quán)人可以在符合規(guī)定的情況下，通過人民法院的訴訟保全程序?qū)η謾?quán)品種的繁殖材料予以固定。例如在前述W68技術(shù)秘密侵權(quán)案中，權(quán)利人就曾申請侵權(quán)品種所在地人民法院對被訴侵權(quán)人繁育的玉米進(jìn)行取樣，并在后續(xù)訴訟中通過對該被訴侵權(quán)樣品與權(quán)利人的品種進(jìn)行真實性鑒定，成為本案認(rèn)定事實的依據(jù)。

      關(guān)于同一性的認(rèn)定問題。在金海5號玉米植物新品種侵權(quán)案中，明確了當(dāng)DNA指紋鑒定差異位點(diǎn)數(shù)沒有超過閾值，結(jié)論為無明顯差異、近似或極近似品種時，認(rèn)為權(quán)利人對于被訴侵權(quán)繁殖材料與授權(quán)品種相同的待證事實已經(jīng)完成基本證明責(zé)任，被訴侵權(quán)人有異議的，應(yīng)當(dāng)由其對于反駁該事實負(fù)證明責(zé)任。該規(guī)則體現(xiàn)在品種權(quán)司法解釋（二）第23條之中，即“通過基因指紋圖譜等分子標(biāo)記檢測方法進(jìn)行鑒定，待測樣品與對照樣品的差異位點(diǎn)小于但接近臨界值，被訴侵權(quán)人主張二者特征、特性不同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任；人民法院也可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，采取擴(kuò)大檢測位點(diǎn)進(jìn)行加測或者提取授權(quán)品種標(biāo)準(zhǔn)樣品進(jìn)行測定等方法，并結(jié)合其他相關(guān)因素作出認(rèn)定”。在先玉335玉米植物新品種侵權(quán)案中，明確了DNA鑒定報告和DUS測試報告結(jié)論不一致時，應(yīng)當(dāng)以DUS測試結(jié)論為準(zhǔn)。該規(guī)則體現(xiàn)在品種權(quán)司法解釋（二）第24條，即“田間觀察檢測與基因指紋圖譜等分子標(biāo)記檢測的結(jié)論不同的，人民法院應(yīng)當(dāng)以田間觀察檢測結(jié)論為準(zhǔn)”。上述兩個指導(dǎo)性案例確定的裁判規(guī)則基本明確了田間觀察檢測與分子標(biāo)記檢測在植物新品種侵權(quán)案件中的作用，即分子標(biāo)記檢測因其科學(xué)性及廣泛應(yīng)用性，可以作為認(rèn)定品種同一性的依據(jù)；又由于品種特異性的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)最終是以田間種植測試所確定的性狀特征為準(zhǔn)，而DNA檢測所采取的核心引物（位點(diǎn)）與田間種植測試的性狀特征之間并不具有絕對對應(yīng)性，因此當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)以田間觀察檢測為最終依據(jù)。此后，根據(jù)不同品種及其相應(yīng)鑒定依據(jù)，人民法院對于同一性的認(rèn)定具有一些細(xì)化規(guī)則。例如，在德瑞特79黃瓜植物新品種侵權(quán)案中，通過植物品種田間對比鑒定，對被訴侵權(quán)樣品和德瑞特7950個基本性狀中的性狀35“果實：表面斑塊分布”未予測試，但其余49個性狀經(jīng)測試未發(fā)現(xiàn)有明顯差異，在此情形下，人民法院準(zhǔn)確把握接近閾值的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定權(quán)利人已完成初步舉證責(zé)任，適時轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，并在被訴侵權(quán)人舉證不能的情況下，判令其承擔(dān)不利后果。

      司法實踐中，存在被訴侵權(quán)人動輒申請通過田間種植測試進(jìn)行重新鑒定的情形，此時應(yīng)當(dāng)注意品種權(quán)司法解釋（二）第22條規(guī)定的“對鑒定意見有異議的一方當(dāng)事人向人民法院申請復(fù)檢、補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定，但未提出合理理由和證據(jù)的，人民法院不予準(zhǔn)許”。啟動重新鑒定的合理理由和證據(jù)，是指已有的鑒定意見存在鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人不具備相應(yīng)鑒定資質(zhì)、鑒定程序嚴(yán)重違法、對照樣品來源不明、鑒定方法明顯依據(jù)不足等情況。以先玉335玉米植物新品種侵權(quán)案為例，人民法院認(rèn)為該案中品種權(quán)人自行委托的鑒定意見存在對照樣品無樣品編號、未注明對照樣品來源等問題，導(dǎo)致檢驗結(jié)論存在明顯疑點(diǎn)，故在被訴侵權(quán)品種保存完好、具備鑒定條件的情況下啟動重新鑒定，并根據(jù)重新鑒定的結(jié)果認(rèn)定不侵權(quán)①。

      4

      結(jié)語

      植物新品種權(quán)的保護(hù)是有期限的，但品種的生命周期更像是一個循環(huán)。對于那些經(jīng)過研發(fā)、授權(quán)、推廣、保護(hù)各個階段的完整生命周期直至逐漸退出市場的品種，或許正在某個角落綻放生機(jī)，等待一個契機(jī)突變產(chǎn)生新的基因片段，迎來全新的性狀表達(dá)；或許正保藏于國家種質(zhì)資源庫，等待育種者推開那扇保藏之門，將繁殖材料中的某個基因片段用于培育出一個新品種，迎來一個嶄新的生命周期。種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)正是在為通過繁殖材料不斷創(chuàng)造、循環(huán)的品種生命周期保駕護(hù)航，助力創(chuàng)新源源不斷，守護(hù)品種生生不息。（參考文獻(xiàn)略）

      來源：《中國種業(yè)》作者 ：徐世超（最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭）