《最高人民法院關(guān)于審理侵害植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定（二）》條文解析（下）丨德恒研究
原創(chuàng) 黃勇 德恒律師事務(wù)所 7月19日
2021年7月5日，最高人民法院正式發(fā)布了《最高人民法院管理審理侵害植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題若干解釋（二）》（下稱《司法解釋二》），筆者在7月12日《條文解析（上）》中就《司法解釋二》第一條、第二十四條涉及的植物新品種權(quán)共有人的共有權(quán)涉及內(nèi)容及田間觀察檢測（DUS檢測）鑒定問題進(jìn)行了研討分析。在此之前的2021年3月23日，最高人民法院曾發(fā)布了《最高人民法院管理審理侵害植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題若干解釋（二）（征求意見稿）》（下稱《意見稿》）。本篇中，筆者將繼續(xù)就《司法解釋二》的第六條相同品種推定及假冒品種行為的認(rèn)定、第八條幫助侵權(quán)、第十二條農(nóng)民自繁自用、第十四條先行判決、第十九條臨時保護(hù)期品種權(quán)保護(hù)等問題進(jìn)行分析。
一、《司法解釋二》第六條對相同品種推定及假冒品種行為認(rèn)定的規(guī)定
（一）《司法解釋二》及相關(guān)法律法規(guī)對假冒品種行為的規(guī)定及理解
1.《司法解釋二》對構(gòu)成假冒品種行為的規(guī)定
《司法解釋二》第六條規(guī)定：品種權(quán)人或者利害關(guān)系人（以下合稱權(quán)利人）舉證證明被訴侵權(quán)品種繁殖材料使用的名稱與授權(quán)品種相同的，人民法院可以推定該被訴侵權(quán)品種繁殖材料屬于授權(quán)品種的繁殖材料；有證據(jù)證明不屬于該授權(quán)品種的繁殖材料的，人民法院可以認(rèn)定被訴侵權(quán)人構(gòu)成假冒品種行為，并參照假冒注冊商標(biāo)行為的有關(guān)規(guī)定確定民事責(zé)任。該條文涵蓋了4層含義。
首先，關(guān)于品種名稱的法律規(guī)定是認(rèn)定涉嫌侵權(quán)品種名稱是否侵權(quán)授權(quán)品種名稱的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。2012年起施行的《農(nóng)業(yè)植物品種命名規(guī)定》第五條規(guī)定：一個農(nóng)業(yè)植物品種只能使用一個名稱。相同或者相近的農(nóng)業(yè)植物屬內(nèi)的品種名稱不得相同。品種名稱是種子經(jīng)營者和使用者用以識別各類種子的直觀依據(jù)，品種名稱的“唯一性”是維護(hù)種子市場秩序的重要措施。2015年修訂的《種子法》第二十七條規(guī)定：授予植物新品種權(quán)的植物新品種名稱，應(yīng)當(dāng)與相同或者相近的植物屬或者種中已知品種的名稱相區(qū)別。該名稱經(jīng)授權(quán)后即為該植物新品種的通用名稱。……同一植物品種在申請新品種保護(hù)、品種審定、品種登記、推廣、銷售時只能使用同一個名稱。
其次，如果涉嫌侵權(quán)品種繁殖材料使用名稱與授權(quán)品種名稱一致情況下，法院可直接推定該涉嫌侵權(quán)品種繁殖材料就是授權(quán)品種的繁殖材料，即通過品種表面形式名稱的一致性推定內(nèi)在品種繁殖材料實質(zhì)屬性的一致性，認(rèn)定其侵權(quán)行為。根據(jù)最高人民法院答記者問的相關(guān)回答，本條設(shè)置目的是為了加大植物新品種的保護(hù)力度，此種舉措屬于舉證倒置，人民法院采取推定的形式，目的是為了將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被訴侵權(quán)人，從而進(jìn)一步保障權(quán)利人的權(quán)利。該種法律推定對于便捷品種權(quán)利人維權(quán)，打擊侵權(quán)行為具有直接和強大的威懾力。
第三，對假冒品種行為作出定義。如果有證據(jù)證明，如通過基因指紋圖譜檢測（DNA檢測）或田間觀察檢測（DUS檢測），發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權(quán)品種繁殖材料與授權(quán)品種繁殖材料不一致，不具有同一性，則法院可以認(rèn)定被訴侵權(quán)人構(gòu)成假冒品種行為。該內(nèi)容含義即使被訴侵權(quán)人證明不屬于同一繁殖品種的情況下，依然可以對被訴侵權(quán)人的行為以假冒品種追究責(zé)任，本條規(guī)定也是司法解釋首次對假冒品種行為作出規(guī)定。
第四，假冒品種行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。在《司法解釋二》正式稿中，假冒品種的行為責(zé)任確定將依照假冒注冊商標(biāo)的行為確定民事責(zé)任，而原《意見稿》第六條規(guī)定假冒品種的行為參照假冒專利行為的有關(guān)規(guī)定確定民事責(zé)任?！渡虡?biāo)法》第六十三條規(guī)定并列舉了假冒商標(biāo)行為如何承擔(dān)民事責(zé)任的具體情形，可以進(jìn)行參照處理：
（1）侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
（2）人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。
（3）權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償。
（4）人民法院審理商標(biāo)糾紛案件，應(yīng)權(quán)利人請求，對屬于假冒注冊商標(biāo)的商品，除特殊情況外，責(zé)令銷毀；對主要用于制造假冒注冊商標(biāo)的商品的材料、工具，責(zé)令銷毀，且不予補償；或者在特殊情況下，責(zé)令禁止前述材料、工具進(jìn)入商業(yè)渠道，且不予補償。
（5）假冒注冊商標(biāo)的商品不得在僅去除假冒注冊商標(biāo)后進(jìn)入商業(yè)渠道。
2.《種子法》及相關(guān)法律涉及“假冒”行為的相關(guān)規(guī)定
《種子法》對屬于“假種子”的情形作出了規(guī)定，對“假冒授權(quán)品種”的行為如何處罰進(jìn)行了規(guī)定，但對“假冒授權(quán)品種”的概念未規(guī)定。2013年修訂的《植物新品種保護(hù)條例》（下稱《條例》）第四十條對“假冒授權(quán)品種”的行為如何處罰作出規(guī)定，內(nèi)容與《種子法》第七十三條基本相同。《植物新品種保護(hù)條例實施細(xì)則》（下稱《實施細(xì)則》）對屬于“假冒授權(quán)品種”的行為進(jìn)行了列舉規(guī)定。
《種子法》第四十九條規(guī)定：禁止生產(chǎn)經(jīng)營假、劣種子。……下列種子為假種子：（一）以非種子冒充種子或者以此種品種種子冒充其他品種種子的。第七十三條第六款規(guī)定：假冒授權(quán)品種的，……?！秾嵤┘?xì)則》第五十七條規(guī)定：《條例》第四十條、第四十一條所稱的假冒授權(quán)品種行為是指下列情形之一：（一）印制或者使用偽造的品種權(quán)證書、品種權(quán)申請?zhí)枴⑵贩N權(quán)號或者其他品種權(quán)申請標(biāo)記、品種權(quán)標(biāo)記；（二）印制或者使用已經(jīng)被駁回、視為撤回或者撤回的品種權(quán)申請的申請?zhí)柣蛘咂渌贩N權(quán)申請標(biāo)記；（三）印制或者使用已經(jīng)被終止或者被宣告無效的品種權(quán)的品種權(quán)證書、品種權(quán)號或者其他品種權(quán)標(biāo)記；（四）生產(chǎn)或者銷售本條第（一）項、第（二）項和第（三）項所標(biāo)記的品種；（五）生產(chǎn)或銷售冒充品種權(quán)申請或者授權(quán)品種名稱的品種；（六）其他足以使他人將非品種權(quán)申請或者非授權(quán)品種誤認(rèn)為品種權(quán)申請或者授權(quán)品種的行為。
從以上規(guī)定可以看到，《司法解釋二》對“假冒品種”行為的認(rèn)定是：被訴（涉嫌）侵權(quán)品種繁殖材料使用的名稱與授權(quán)品種相同，但被訴（涉嫌）侵權(quán)品種繁殖材料不屬于該授權(quán)品種的繁殖材料，則被訴（涉嫌）侵權(quán)人構(gòu)成假冒品種行為?！秾嵤┘?xì)則》對“假冒授權(quán)品種”的行為認(rèn)定范圍較寬泛，其第（五）款規(guī)定的情形“生產(chǎn)或銷售冒充品種權(quán)申請或者授權(quán)品種名稱的品種”，與《司法解釋二》對“假冒品種”行為的認(rèn)定內(nèi)容基本吻合，但其涉及不但是授權(quán)品種名稱也包括品種權(quán)申請名稱。而《司法解釋二》 中“假冒品種”涉及品種名稱只是授權(quán)品種名稱。
（二）《司法解釋二》確定假冒品種行為民事責(zé)任的參照標(biāo)準(zhǔn)，由《意見稿》的假冒專利行為修改為假冒注冊商標(biāo)行為
1.假冒注冊商標(biāo)與假冒專利行為承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定不同
《專利法》第六十八條提到了“假冒專利”，規(guī)定該行為應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任，《專利法實施細(xì)則》第八十四條列舉了假冒專利的五種行為?！秾＠ā返谄呤粭l就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額的計算依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)，以及對權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三萬元以上五百萬元以下的賠償，賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支等規(guī)定，與《商標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定類似。
《商標(biāo)法》與《專利法》對承擔(dān)民事責(zé)任規(guī)定不同之處有兩點增加：其一、應(yīng)權(quán)利人請求，對屬于假冒注冊商標(biāo)的商品，除特殊情況外，責(zé)令銷毀；對主要用于制造假冒注冊商標(biāo)的商品的材料、工具，責(zé)令銷毀，且不予補償；或者在特殊情況下，責(zé)令禁止前述材料、工具進(jìn)入商業(yè)渠道，且不予補償。其二、假冒注冊商標(biāo)的商品不得在僅去除假冒注冊商標(biāo)后進(jìn)入商業(yè)渠道。
2.假冒品種行為的司法實踐
實踐中，植物新品種權(quán)糾紛中多發(fā)的侵權(quán)情形，更多的集中在侵權(quán)人使用品種權(quán)人已獲授權(quán)的品種名稱進(jìn)行自己的產(chǎn)品進(jìn)行包裝銷售，如安徽省合肥市中級人民法院（2019）皖01民初1055號民事判決書中，法院認(rèn)為，聯(lián)創(chuàng)公司是植物新品種“裕豐303”的品種權(quán)人，該品種權(quán)現(xiàn)處于保護(hù)期限內(nèi)，為有效法律狀態(tài)，依法應(yīng)予保護(hù)。任何人未經(jīng)品種權(quán)人的許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的生產(chǎn)或銷售授權(quán)品種的繁殖材料，或者銷售假冒授權(quán)品種的種子，即侵犯了品種權(quán)人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被訴侵權(quán)人就以品種權(quán)人享有權(quán)利的“裕豐303”品種的名義出售侵權(quán)品種，因此被人民法院依法判決賠償侵權(quán)責(zé)任，以上行為實際上更為貼近假冒商標(biāo)的行為而非假冒專利。
二、《司法解釋二》第八條幫助侵權(quán)將承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任
《司法解釋二》第八條規(guī)定：被訴侵權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實施侵害品種權(quán)的行為，仍然提供收購、存儲、運輸、以繁殖為目的的加工處理等服務(wù)或者提供相關(guān)證明材料等條件的，人民法院可以依據(jù)民法典第一千一百六十九條的規(guī)定認(rèn)定為幫助他人實施侵權(quán)行為。根據(jù)《民法典》第一千一百六十九條第一款之規(guī)定：幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。
本條規(guī)定確認(rèn)了幫助侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，實質(zhì)是為了解決品種權(quán)人之前在維權(quán)實踐中遇到的困擾，在涉嫌侵權(quán)品種生產(chǎn)、經(jīng)營各個環(huán)節(jié)中，幫助涉嫌侵權(quán)人實施侵權(quán)行為的主體難以打擊、如何承擔(dān)責(zé)任問題得到了明確，目的是從整個鏈條上打斷侵權(quán)行為的發(fā)生，如下行為主體將承擔(dān)連帶責(zé)任：
1.涉嫌侵權(quán)人私下委托多個關(guān)聯(lián)方替其到品種權(quán)人的制種基地等地，高價從制種戶處收購品種權(quán)人種子，該關(guān)聯(lián)方明知涉嫌侵權(quán)人權(quán)收購；
2.涉嫌侵權(quán)人在收購品種權(quán)人種子后，為了躲避品種權(quán)人的查封等法律措施，將大量無標(biāo)識的種子儲存在第三方倉庫，而第三方倉庫在明知該種子為涉嫌侵權(quán)種子卻仍然同意為其提供倉儲；
3.涉嫌侵權(quán)人為將侵權(quán)種子運輸?shù)戒N售地，委托第三方運輸公司進(jìn)行非常規(guī)的方式、時間種子運輸，該第三方運輸公司明知該種子為涉嫌侵權(quán)種子卻仍然進(jìn)行上述運輸行為；
4、涉嫌侵權(quán)人將侵權(quán)種子交由第三方加工企業(yè)對侵權(quán)種子進(jìn)行加工、包裝，加工企業(yè)明知其缺乏相關(guān)授權(quán)文件卻仍然為其提供加工、包裝服務(wù)；
涉嫌侵權(quán)上述情形，在之前司法實踐個案中予以追究責(zé)任亦已存在。在黑龍江省高級人民法院（2017）黑民終158號民事判決書中，法院認(rèn)為，被告人二李金英經(jīng)營的金英科潤合作社為金英科潤經(jīng)銷部提供存放被訴侵權(quán)種子的倉庫，系故意為金英科潤經(jīng)銷部實施侵害涉案植物新品種權(quán)的行為提供便利，構(gòu)成幫助侵權(quán)，應(yīng)與金英科潤經(jīng)銷部承擔(dān)連帶責(zé)任。
在安徽省高級人民法院（2018）皖民終535號民事判決書中，法院認(rèn)為，被告人二鄭方向作為大方種業(yè)公司的股東，提供個人賬戶收取大方種業(yè)公司與官仲山、惠農(nóng)經(jīng)營部合同項下的貨款，其行為構(gòu)成幫助侵權(quán)，并判決其對判決債務(wù)互負(fù)連帶責(zé)任。另外，本案中還表明，雖然官仲山也為實施侵權(quán)行為提供了幫助因而構(gòu)成幫助侵權(quán)，但由于權(quán)利人并未起訴官仲山承擔(dān)連帶責(zé)任，因此人民法院不予認(rèn)定。由此可知，權(quán)利人在起訴幫助侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)將所有可能構(gòu)成幫助侵權(quán)的主體列出并明確要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，以維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)利。
三、《司法解釋二》第十二條關(guān)于農(nóng)民自繁自用條款授權(quán)品種的繁殖材料規(guī)定
（一）《司法解釋二》農(nóng)民自繁自用內(nèi)容的理解
1.《司法解釋二》中第十二條規(guī)定：“農(nóng)民在其家庭農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同約定的土地范圍內(nèi)自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料，權(quán)利人對此主張構(gòu)成侵權(quán)的，人民法院不予支持。”
對前款規(guī)定以外的行為，被訴侵權(quán)人主張其行為屬于種子法規(guī)定的農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮被訴侵權(quán)行為的目的、規(guī)模、是否營利等因素予以認(rèn)定。
相較于此前發(fā)布的《意見稿》，《司法解釋二》對農(nóng)民自繁自用的情形增加了例外條款用以做原則性指導(dǎo)，本條中第一款所列舉的農(nóng)民自繁自用行為必須在其家庭農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同約定的土地范圍內(nèi)，超出該范圍屬于侵權(quán)行為，這也是首次在植物新品種權(quán)司法解釋中對農(nóng)民自繁自用的土地范圍進(jìn)行了約定，具有指導(dǎo)意義；而第二款際上對農(nóng)民自繁自用行為以外的豁免行為作出了原則性指引，即除第一款以外的行為實際上還需考慮侵權(quán)行為的目的、規(guī)模以及是否盈利等因素。根據(jù)最高人民法院答記者問的相關(guān)回答中，上述目的因素主要考慮的角度是商業(yè)目的還是私人或家庭目的，規(guī)模因素主要考慮的是土地范圍及被訴侵權(quán)物的數(shù)量，而是否營利主要考量是否從中獲取利益。
同時，此條中對于例外情形已規(guī)范得較為清楚，故《意見稿》中關(guān)于非農(nóng)民承包經(jīng)營行為的條款被刪除，因該條的侵權(quán)行為，實際上已被正式稿第十二條免責(zé)條款所排除在外，屬于侵權(quán)行為，因此在條文上不再贅述羅列。
2.《種子法》、《條例》對農(nóng)民自繁自用的規(guī)定
《種子法》第二十九條規(guī)定：在下列情況下使用授權(quán)品種的，可以不經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不向其支付使用費，但不得侵犯植物新品種權(quán)所有人依照本法、有關(guān)法律、行政法規(guī)享有的其他權(quán)利：（一）利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動；（二）農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料。
《條例》第十條 在下列情況下使用授權(quán)品種的，可以不經(jīng)品種權(quán)人許可，不向其支付使用費，但是不得侵犯品種權(quán)人依照本條例享有的其他權(quán)利：（一）利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動；（二）農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料。
對比《司法解釋二》第十二條與《種子法》和《條列》的內(nèi)容，我們可以看到，《種子法》和《條列》對“農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料”不屬于侵權(quán)行為的規(guī)定是一致的，但對農(nóng)民在什么情況下自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料不屬于侵權(quán)行為未作詳細(xì)約定，不利于司法實踐的操作，缺乏認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。《司法解釋二》明確農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料必須“在其家庭農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同約定的土地范圍內(nèi)”，這樣就嚴(yán)格劃定了農(nóng)民對授權(quán)品種的使用范圍。
（二）司法實踐中對主張農(nóng)民自繁自用的處理
1.我國司法實踐
對是否屬于農(nóng)民自繁自用的認(rèn)定之前已有相關(guān)案例，考慮的關(guān)鍵的因素為生產(chǎn)種植者是否為農(nóng)民個人或家庭，是否將生產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)品（如種子）用于銷售。安徽省合肥市中級人民法院（2020）皖01民初113號民事判決書中，法院認(rèn)為，根據(jù)《種子法》第二十九條的規(guī)定，農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料，可以不經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不向其支付使用費；但被告蔡克經(jīng)營部是專門注冊成立經(jīng)營種子的個體工商戶，其對外銷售蔡克生產(chǎn)的“淮麥33”種子，超出了前述規(guī)定，構(gòu)成對原告明天種業(yè)就“淮麥33”品種所享權(quán)利的侵害，依法應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的法律責(zé)任。同樣，合肥市中級人民法院（2020）皖01民初107號民事判決書中，法院同樣認(rèn)為，本案被告李修金經(jīng)營部是專門注冊成立經(jīng)營種子的個體工商戶，對外銷售侵權(quán)品種，不屬于《種子法》規(guī)定的農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料的情形，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，農(nóng)民在自行使用授權(quán)品種的相關(guān)產(chǎn)品時，應(yīng)以個人名義進(jìn)行種植、培育，所得產(chǎn)品也不得對外進(jìn)行銷售，否則將被追究侵權(quán)責(zé)任。
2.國外及我國臺灣地區(qū)法例
國外及我國臺灣地區(qū)法例有相似條款將農(nóng)民的自繁自用行為予以免責(zé)，如美國《植物新品種保護(hù)法案》第2543條規(guī)定，種子或植株持有人可以留存種子及植株并用于非營利性地自我使用，但同時強調(diào)，上述種子及植株的來源應(yīng)當(dāng)合法正當(dāng)；臺灣地區(qū)《植物品種及種苗法》第二十六條也規(guī)定，農(nóng)民對授權(quán)品種的自繁自用行為不構(gòu)成侵權(quán)，不承擔(dān)侵權(quán)相關(guān)責(zé)任。日本《種子和種苗法》第21條第（2）項（Section 21.(2), The Seeds and Seedlings Law）中對于農(nóng)民自繁自用的相關(guān)規(guī)定也與美國法相似，強調(diào)種子的合法來源，但較美國法更為狹窄，僅規(guī)定農(nóng)民依照內(nèi)閣命令（Cabinet Order）取得的授權(quán)品種或疑似授權(quán)品種進(jìn)行種植和使用不屬于侵權(quán)行為。對比《司法解釋二》內(nèi)容，其中對農(nóng)民自繁自用種子的合法來源問題未予涉及，由此關(guān)聯(lián)的歷史原因、經(jīng)濟(jì)因素、用種現(xiàn)狀情況等較為復(fù)雜。
四、《司法解釋二》第十四條先行判決的條款
（一）《司法解釋二》中增設(shè)先行判決規(guī)定及立法來源
《司法解釋二》第十四條規(guī)定：人民法院可以根據(jù)已經(jīng)查明侵害品種權(quán)的事實，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以先行判決停止侵害，并根據(jù)當(dāng)事人的請求和具體案情，可以采取滅活等措施阻止侵權(quán)物的擴(kuò)散、繁殖。
法院有權(quán)就停止侵害部分先行判決，在《民事訴訟法》第一百五十三條已經(jīng)有所規(guī)定，人民法院審理案件，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。在植物新品種領(lǐng)域?qū)嵺`中存在一種情況，如起訴期間正值植物可能的成熟期，在田間種植的植物如果不馬上采取措施，成熟的植株、種子可能將流入市場進(jìn)而擴(kuò)大權(quán)利人的損失，因此規(guī)定人民法院可以采取相關(guān)的措施以防止當(dāng)事人損失擴(kuò)大。
（二）先行判決與行為保全的關(guān)系及司法實踐
實踐中，如果當(dāng)事人既申請先行判決，又對侵權(quán)產(chǎn)品申請了行為保全，法院如何處理先行判決已涵蓋行為保全的部分的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百六十一條對行為保全作出規(guī)定：“對當(dāng)事人不服一審判決提起上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取保全措施的，由第一審人民法院依當(dāng)事人申請或者依職權(quán)采取。第一審人民法院的保全裁定，應(yīng)當(dāng)及時報送第二審人民法院。”
雖植物新品種領(lǐng)域未查詢到的先行判決的案例，但較為類似的專利領(lǐng)域，司法實踐中已有類似案例。最高人民法院在發(fā)布的第二十二批指導(dǎo)案例中，其中最高人民法院（2019）最高法知民終2號民事判決書中，對當(dāng)事人既申請責(zé)令停止被訴侵權(quán)行為的行為保全，又申請先行判決停止侵害問題及如何適用相關(guān)法律，判決闡明兩層意思。首先，行為保全申請與判令停止侵害的先行判決在內(nèi)容上存在重疊的可能，在功能上具有盡快明確各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系狀態(tài)、提高糾紛解決效率的類似之處，但作為兩種不同的制度設(shè)計，責(zé)令停止侵害的行為保全申請在特定情況下仍具有獨特價值。當(dāng)發(fā)生申請人利益被侵害的緊急情況或者給申請人造成損害的其他情況，判令停止侵害的部分判決因處于上訴狀態(tài)而尚未發(fā)生效力時，責(zé)令停止侵害的訴中行為保全措施可以起到及時制止侵權(quán)行為的效果，更加有效保護(hù)專利權(quán)。其次，法院對于停止侵害專利權(quán)的行為保全和先行判決申請，可考慮不同情況分別處理：如果情況緊急或者可能造成其他損害，專利權(quán)人提出行為保全申請，而二審人民法院無法在行為保全申請?zhí)幚砥谙迌?nèi)作出終審判決的，應(yīng)當(dāng)對行為保全申請單獨處理，依法及時作出裁定；符合行為保全條件的，應(yīng)當(dāng)及時采取保全措施。若原審判決已經(jīng)認(rèn)定侵權(quán)成立，二審人民法院可根據(jù)案情對該行為保全申請進(jìn)行審查，且不要求必須提供擔(dān)保。如果第二審人民法院能夠在行為保全申請?zhí)幚砥谙迌?nèi)作出終審判決的，可以及時作出判決并駁回行為保全申請。
由此，權(quán)利人在有較為充分證據(jù)證明侵權(quán)事實確實存在的情況下，可在訴訟過程中明確提出先行判決的主張，并可同樣就該侵權(quán)行為提出行為保全，要求禁止繼續(xù)生產(chǎn)、銷售相關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品，已保障自身合法權(quán)益。
五、《司法解釋二》第二十一條對臨時保護(hù)期的品種權(quán)保護(hù)作出規(guī)定
（一）《司法解釋二》中對臨時保護(hù)期內(nèi)品權(quán)益保護(hù)的規(guī)定
《司法解釋二》第二十一條第一款規(guī)定：他人未經(jīng)許可，自品種權(quán)初步審查合格公告之日起至被授予品種權(quán)之日止，生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，或者為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料，權(quán)利人對此主張追償利益損失的，人民法院可以按照臨時保護(hù)期使用費糾紛處理，并參照有關(guān)品種權(quán)實施許可費，結(jié)合品種類型、種植時間、經(jīng)營規(guī)模、當(dāng)時的市場價值等因素合理確定該使用費數(shù)額。
實踐中，植物新品種在行政部門申請品種權(quán)，初審合格認(rèn)定通過后公告，至品種權(quán)公告正式授予的中間間隔時間較長，從申請告至授權(quán)公告，國內(nèi)水稻品種可能需3-5年，國外葡萄品種在國內(nèi)申請可能需7-9年，在此期間品種受到侵權(quán)的案件屢見不鮮，該條正是對此司法實踐予以了總結(jié)，明確對日后得到品種授權(quán)的品種，若在此期間受到侵權(quán)，品種權(quán)人在得到品種授權(quán)后可以主張權(quán)利要求賠償。該條也對臨時保護(hù)期內(nèi)的內(nèi)賠償費用的標(biāo)準(zhǔn)如何認(rèn)定問題予以了明確，根據(jù)本條，人民法院在審理以上糾紛時應(yīng)當(dāng)參考品種權(quán)授予后的許可費用，結(jié)合被訴侵權(quán)人的種植時間、經(jīng)營規(guī)模以及當(dāng)時的市場價值等因素進(jìn)行處理。
《司法解釋二》第二十一條內(nèi)容表述了以下四層含義：
其一，在植物新品種保護(hù)中，自品種權(quán)初步審查合格公告之日起至被授予品種權(quán)之日的臨時保護(hù)期內(nèi)，未經(jīng)授權(quán)的使用行為無法認(rèn)定為侵權(quán)行為，在此期間品種權(quán)申請人無法采取法律措施禁止該實施行為，對于品種權(quán)待定狀態(tài)的品種實施行為，法院在此期間對此也無權(quán)裁判；
其二，品種權(quán)申請人在臨時保護(hù)期內(nèi)可否要求使用未授權(quán)品種單位支付相關(guān)費用，《司法解釋二》未作約定，《專利法》規(guī)定與此不同，其第13條明確規(guī)定，發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或個人支付適當(dāng)?shù)馁M用。兩者約定不同的原因，可能是基于專利與植物新品種兩者公告內(nèi)容和自身實施方法不同造成的，發(fā)明專利一經(jīng)申請公布，該專利產(chǎn)品的制造方法即已公開，未經(jīng)授權(quán)者即可按圖索驥生產(chǎn)該專利，權(quán)利申請人無法防止和阻止該仿制行為的發(fā)生和進(jìn)行。而品種申請中，由于該品種的親本組合材料屬于品種申請人自己掌握的核心機密，若無品種被盜或與申請品種有關(guān)聯(lián)人員的泄露，第三方無法得到該品種的種植親本材料，也無法進(jìn)行該未授權(quán)品種的生產(chǎn)，司法解釋原意應(yīng)該是鼓勵品種權(quán)人在得到授權(quán)后再進(jìn)行授權(quán)，不鼓勵未得到授權(quán)之前對該品種對第三方進(jìn)行授權(quán)，如此也是對第三方的權(quán)益保護(hù)，否則今后該品種未得到授權(quán)會引發(fā)不必要糾紛；
其三，對臨時保護(hù)期內(nèi)的未支付使用費情形，品種權(quán)申請人只能在品種授權(quán)之后對未經(jīng)授權(quán)使用人進(jìn)行追償。即品種權(quán)確定后，權(quán)利人才能行使該權(quán)利予以追償，追償?shù)脑V訟時效應(yīng)該參照《專利法》相關(guān)規(guī)定；
其四，權(quán)利人追償利益損失的計算標(biāo)準(zhǔn)，參照品種權(quán)實施許可費標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)因素考慮計算。
（二）臨時保護(hù)期內(nèi)品種權(quán)益保護(hù)的淵源
臨時保護(hù)期的規(guī)定在我國加入的《國際植物新品保護(hù)公約(1978年文本)》（UPOV）第七條第（3）項中就有所體現(xiàn)：“任何聯(lián)盟成員國，可以在注冊申請至批準(zhǔn)期間采取措施保護(hù)育種者的權(quán)利，以防止第三者侵權(quán)”。我國在《條例》第三十三條中，對上述規(guī)定實際已有所限縮，我國認(rèn)定的臨時保護(hù)期僅存在于初步審查合格公告之日起至被授予品種權(quán)之日止，且需要品種權(quán)人在取得授權(quán)后向侵權(quán)人進(jìn)行追償。為夯實臨時保護(hù)期品種權(quán)人的權(quán)利，《最高人民法院關(guān)于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》第一條中，將植物新品種臨時保護(hù)期使用費糾紛案件也列為了法院應(yīng)當(dāng)受理的案件。但上述規(guī)范性文件中，并未予法院裁判臨時保護(hù)期內(nèi)的使用費的標(biāo)準(zhǔn)予以明確。
臨時保護(hù)期內(nèi)的權(quán)利人權(quán)益的保護(hù)，《專利法》中已有相關(guān)規(guī)定，植物新品種權(quán)的臨時保護(hù)期相關(guān)內(nèi)容基本是參考了該法的規(guī)定?！秾＠ā返?span lang="EN-US">13條規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或個人支付適當(dāng)?shù)馁M用。”以及第七十四條第二款：“發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前使用該發(fā)明未支付適當(dāng)使用費的，專利權(quán)人要求支付使用費的訴訟時效為三年，自專利權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人使用其發(fā)明之日起計算，但是，專利權(quán)人于專利權(quán)授予之日前即已知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，自專利權(quán)授予之日起計算。”
（三）司法實踐案例關(guān)于臨時保護(hù)期的權(quán)利保護(hù)
司法實踐中，就專利臨時保護(hù)期內(nèi)專利申請人的請求權(quán)問題是否審判予以了否定。在最高人民法院（2011）民提字第259號民事判決書中，法院認(rèn)為，專利法雖然規(guī)定了申請人可以要求在發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予之前（即專利臨時保護(hù)期內(nèi)）實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M用，即享有請求給付發(fā)明專利臨時保護(hù)期使用費的權(quán)利，但對于專利臨時保護(hù)期內(nèi)實施其發(fā)明的行為并不享有請求停止實施的權(quán)利。
在最高人民法院發(fā)布的公報案例中，江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終58號判決書中已有植物新品種臨時保護(hù)期裁判先例，案涉品種2011年3月1日通過品種權(quán)初審， 2015年5月1日授予植物新品種權(quán)，2014年，被告南通原種場已經(jīng)對該種子進(jìn)行銷售，原告依照其品種權(quán)獨占實施許可協(xié)議、品種權(quán)實施許可費總額進(jìn)行平均確定年的年許可費用，起訴要求被告賠償一年期許可費共計30萬元，法院最終支持了原告品種權(quán)人的訴訟請求。法院認(rèn)定的理由為，根據(jù)《條例》規(guī)定，自初步審查合格公告之日起至被授予品種權(quán)之日止是植物新品種的臨時保護(hù)期，品種權(quán)被授予后，可以向在該期間未經(jīng)許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)、銷售該授權(quán)品種繁殖材料的單位或個人予以追償。臨時保護(hù)的前提條件是品種被授權(quán)，即在品種被授權(quán)的情況下，才對此前公布的該品種給予延伸保護(hù)。但《條例》等相關(guān)法律對于臨時保護(hù)期內(nèi)實施的上述行為的性質(zhì)、實施者如何承擔(dān)民事責(zé)任尚無明確具體的規(guī)定。因此，品種授權(quán)后，在臨時保護(hù)期內(nèi)未經(jīng)許可為商業(yè)目的生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種繁殖材料的單位或個人應(yīng)向品種權(quán)人支付相應(yīng)的使用費。根據(jù)品種權(quán)人的主張，參照許可使用的方式確定該期間的使用費也符合鼓勵種業(yè)科技創(chuàng)新、植物新品種培育的立法精神，也相對公平合理。
從本案可以看出，司法實踐中審查臨時保護(hù)期內(nèi)追償費用時，其主要參考的因素依然為品種權(quán)授予后的許可費用，權(quán)利人可提供如上證據(jù)，按照每年的許可費依實際侵權(quán)時間進(jìn)行計算對侵權(quán)人在臨時保護(hù)期內(nèi)未經(jīng)權(quán)利人許可實施該品種權(quán)進(jìn)行追償。
（四）域外立法的相關(guān)規(guī)定
參考相關(guān)的域外立法，不少國家與地區(qū)的立法也有臨時保護(hù)期（Provisional Protection / Protection during Provisional Period）的相關(guān)表述，美國《植物新品種保護(hù)法案》第2532條中，同樣賦予了品種權(quán)人臨時保護(hù)期內(nèi)的保護(hù)，并規(guī)定若有他人未經(jīng)許可在臨時保護(hù)期內(nèi)未經(jīng)品種權(quán)人許可使用該品種，品種權(quán)人可依照民事訴訟的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行起訴以維護(hù)自身民事權(quán)利。同時，對于此類臨時期內(nèi)的保護(hù)，在《植物新品種保護(hù)法案》第2567條規(guī)定，申請權(quán)人需要在“與種子或植株物理貼近的容器上標(biāo)明‘禁止未授權(quán)的種植’‘禁止未授權(quán)的培育’，或在取得品種權(quán)后標(biāo)明‘受美國法律保護(hù)’等字樣，并確保接收人能看到這些字樣”。對于賠償方面，美國相關(guān)的法案僅規(guī)定陪審團(tuán)及法官確認(rèn)的損失應(yīng)當(dāng)能足以填平權(quán)利人的實際損失，但也并未規(guī)定臨時保護(hù)期內(nèi)的使用費應(yīng)當(dāng)如何確定。
與國內(nèi)植物新品種臨時保護(hù)期保護(hù)制度不同的是，美國使用的是專利的臨時保護(hù)制度用于植物新品種的臨時期內(nèi)的保護(hù)，美國最早在Diamond v. Chakrabarty案及In re Hibberd案中，確定實用專利適用于“任何在陽光下由人為制造的物”，由此，美國新植物的種植、培養(yǎng)及生產(chǎn)新型植物的生物學(xué)方法均受到美國專利法案的保護(hù)，因此，美國主體在申請植物新品種保護(hù)時，也可同時申請植物專利保護(hù)，申請植物專利的同時也適用專利的臨時保護(hù)制度，此種雙軌保護(hù)致在UPVO 1991年文本中得到允許，上述臨時保護(hù)期在美國專利申請公布之日起就可以進(jìn)行起算。根據(jù)美國專利法第154（d）條之規(guī)定，專利權(quán)人在臨時保護(hù)期間內(nèi)可以向使用人收取適當(dāng)?shù)脑S可費，但該利益并不屬于確定權(quán)利所獲得的利益，因此較授權(quán)取得后許可費較低。但在臨時保護(hù)期內(nèi)的使用費追償之訴，依然需要在取得授權(quán)后才能對侵權(quán)人要求追償。
此類臨時保護(hù)期內(nèi)類似的保護(hù)規(guī)定，在亞洲地區(qū)也多有體現(xiàn)，如印度尼西亞2000年《植物新品種保護(hù)法》第四條第（3）項（Art.4(2) Laws of Republic of Indonesia No.29 of 2000 on Plant Variety Protection）明確規(guī)定印度尼西亞在植物新品種保護(hù)局接收到申請人完整的申請文件后即開始進(jìn)行臨時保護(hù)，并不需要等到申請公布之日，而是直接進(jìn)行保護(hù)。
參考?xì)W洲的相關(guān)立法情形，英國法實際未如美國法、中國法一樣對植物新品種實施單獨的保護(hù)，而是直接參照專利相關(guān)的法律進(jìn)行保護(hù)，根據(jù)英國《專利法案》第62（2）（3）條之規(guī)定，在專利被授予的情況下，專利被授權(quán)人對專利的實施及許可范圍應(yīng)當(dāng)從專利申請公布之日起至授權(quán)終止之日止。英國法并未特別區(qū)分臨時保護(hù)期內(nèi)與授權(quán)之后的保護(hù)，將此期間內(nèi)的行為統(tǒng)一劃分為侵權(quán)行為（Infringement），但英國法也同樣要求權(quán)利人僅能在授權(quán)許可之后，向侵權(quán)人進(jìn)行追償。
結(jié) 論
《司法解釋二》第六條相同品種推定及假冒品種行為的認(rèn)定相關(guān)內(nèi)容的確立，針對假冒品種行為的打擊措施更加明確，其承擔(dān)的民事責(zé)任也更加明晰；第八條幫助侵權(quán)中對于幫助侵權(quán)主體連帶責(zé)任的認(rèn)定，將對品種侵權(quán)鏈條中各個幫助侵權(quán)主體形成強大的威懾力，可減少侵權(quán)糾紛的發(fā)生；第十二條關(guān)于農(nóng)民自繁自用事項的規(guī)定，劃清了農(nóng)民承擔(dān)責(zé)任以及權(quán)利人行使權(quán)利的界限，對今后農(nóng)業(yè)生產(chǎn)及品種維權(quán)均有積極意義，但同時隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制的健全，今后該條內(nèi)容可能會在農(nóng)民種子取得來源上有所體現(xiàn)；第十四條先行判決對于品種權(quán)人快速、高效的維權(quán)將顯現(xiàn)出明顯的經(jīng)濟(jì)價值優(yōu)勢，該種維權(quán)措施必將會被品種權(quán)人在實踐中充分運用；第十九條關(guān)于臨時保護(hù)期品種權(quán)人的權(quán)利保護(hù)規(guī)定，將以更加明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)維護(hù)了品種權(quán)人的權(quán)利。上述規(guī)定必將更有力的維護(hù)品種權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵品種權(quán)人加快科技創(chuàng)新，推動建設(shè)種業(yè)強國，推進(jìn)實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略。
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[11]李菊丹：《 實質(zhì)性派生品種制度的國際實踐及實施意義》，載于《農(nóng)民日報》重農(nóng)評，2021年6月25日。
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[13]U.S. PLANT VARIETY PROTECTION ACT, 2004（美國《植物新品種保護(hù)法案》，2004年）。
[14]Title 35. Patents U.S. Codes.（《美國法典》第三十五章，《專利》）。
[15]UK. The Patents Act 1977(as amended),Parliament，2007（英國《1977專利法案（修訂版）》，2007年）。
[16]《國際植物新品種保護(hù)公約(1978年文本)》，中國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)。
[17]The Seeds and Seedlings Law, Japan, Law No.115 of October, 1947,日本《種子和種苗法》，1947年10月2日第115號令，英文版本參見：https://wipolex-res.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/jp/jp007en.pdf。
[18]臺灣地區(qū)《植物品種及種苗法》， 2017年5月23日修訂。
[19]In re Hibberd, 262 GJ 75, Feb. 26, 2001.；Diamond v. Chakrabarty 447 u.s. 303，June 16，1980。
[20]印度尼西亞,《植物新品種保護(hù)法》2000年。
本文作者：
黃 勇
黃勇，德恒成都辦公室副主任、高級合伙人，中國仲裁法學(xué)研究會常務(wù)理事，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會、廣州仲裁委員會、成都仲裁委員會仲裁員，四川省人民政府行政立法咨詢專家，四川省法學(xué)會“一帶一路”法治研究會副會長。主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為國際貿(mào)易仲裁、植物新品種權(quán)等。
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（德恒成都辦公室實習(xí)律師黃俊杰細(xì)致的外國法律文獻(xiàn)查詢工作對本文亦有貢獻(xiàn)）
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