無性繁殖植物新品種維權(quán)打假要點解析 Seed Law 

      隨著我國植物新品種保護體系日益健全及國家對侵害植物新品種權(quán)行為打擊力度的加大，無性繁殖品種權(quán)人的維權(quán)熱情也被點燃。但無性繁殖品種標準樣品的保藏、檢測標準尚未健全和待測樣品取樣封存等問題使得無性繁殖植物新品種維權(quán)難度較有性繁殖品種難度更大。

      筆者結(jié)合近些年辦理無性繁殖植物新品種維權(quán)案件的經(jīng)驗與心得，梳理了無性繁殖品種權(quán)維權(quán)打假取證的注意事項，以期為無性繁殖植物新品種權(quán)人維權(quán)打假提供參考。

      無性繁殖植物新品種范圍

      凡不經(jīng)過兩性細胞受精過程的方式繁殖后代的統(tǒng)稱為無性繁殖。無性繁殖又分為植株營養(yǎng)體繁殖和無融合生殖繁殖兩類，本文所探討的無性繁殖僅指營養(yǎng)體繁殖。

      許多植物的植株營養(yǎng)體部分具有再生繁殖能力，如植株的根、莖、葉、芽等營養(yǎng)器官及其變態(tài)部分如塊根、球莖、鱗莖、匍匐莖、地下莖等，都可利用其再生能力，采取分根、扦插、壓條、嫁接等方法繁殖后代。主要利用營養(yǎng)體繁殖后代的作物稱為無性繁殖作物。無性繁殖作物有甘薯、馬鈴薯、木薯、蕉芋、甘蔗和蓖麻等，大部分果樹和花卉也是采用營養(yǎng)體繁殖(vegetative propagation)方式繁殖后代。

      采取分根、扦插、壓條、嫁接等方法生產(chǎn)繁殖出與授權(quán)品種特征特性相同的繁殖材料，實現(xiàn)授權(quán)品種基因的復(fù)制和傳遞，其植株整體和枝條都可以成為繁殖材料，具有與授權(quán)審查時的母株相同的性狀特征，通過母株的繁殖材料擴繁的其他個體，也可以作為確定授權(quán)品種保護范圍的繁殖材料。

      無性繁殖植物新品種維權(quán)操作流程

      1.無性繁殖植物新品種侵權(quán)的表現(xiàn)形式

      根據(jù)《種子法》第28條及司法實踐案例，侵害無性繁殖植物新品種權(quán)的表現(xiàn)形式為：（1）未經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可生產(chǎn)、繁殖和為繁殖而進行處理、許諾銷售、銷售、進口、出口以及為實施上述行為儲存該授權(quán)品種的繁殖材料；（2）為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料；（3）對于未經(jīng)品種權(quán)人許可種植該授權(quán)品種的繁殖材料的行為。

      2.無性繁殖植物新品種侵權(quán)維權(quán)路徑

      植物新品種維權(quán)的路徑包括行政投訴維權(quán)和訴訟維權(quán)。兩種維權(quán)路徑均離不開調(diào)查取證。農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門對投訴證據(jù)的要求相對較低，而民事訴訟則對證據(jù)要求較高：植物新品種侵權(quán)案件證明標準適用高度蓋然性原則，證明被訴侵權(quán)品種侵權(quán)的證據(jù)必須形成完整的證據(jù)鏈。

      植物新品種維權(quán)調(diào)查取證包括被訴侵權(quán)品種獲得及將被訴侵權(quán)品種與授權(quán)品種進行同一性檢測。侵害植物新品種權(quán)糾紛案件涉及的專門性問題可以采取田間觀察檢測、基因指紋圖譜檢測等方法鑒定。

      在無性繁殖植物新品種維權(quán)過程中由于被訴侵權(quán)品種活體保存難度較大，實踐中多通過基因指紋圖譜等分子標記檢測的方式來判定被訴侵權(quán)的繁殖材料與原告享有權(quán)利的品種是否具備同一性。

      無性繁殖植物新品種維權(quán)取證注意事項

      1.取樣前關(guān)注檢測規(guī)程對待測樣品的要求

      取證人員在取樣前先核實擬取證的品種是否有基因指紋圖譜等分子標記檢測的國家標準或行業(yè)標準。如果該品種具有基因指紋圖譜等分子標記檢測標準，則應(yīng)根據(jù)檢測標準要求的樣品數(shù)量進行取樣。如：

      《NY/T 2478-2013 蘋果品種鑒定技術(shù)規(guī)程 SSR分子標記法》要求每個樣品檢測3個單株進行混合分析；

      《NY/T3436-2019柑橘屬品種鑒定 SSR分子標記法》要求每份樣品取不少于3個單株的葉片或其他等效物，混合分析；

      《NY/T 4201-2022梨品種鑒定 SSR分子標記法》則要求樣品為梨的葉片、枝條或其他等效物，每份樣品檢測不少于5個單株，混合分析；

      《LY/T 3267-2021白蠟屬品種鑒定技術(shù)規(guī)程 SSR分子標記法》要求選用白蠟屬不同品種幼嫩葉片、嫩芽等組織0.2g，提取基因組DNA；

      《LY/T 2745-2016 仁用杏品種鑒定技術(shù)規(guī)程 SSR分子標記法》要求取待測品種和對照品種的新鮮、幼嫩、健康葉片各一片，分別做好標記。對于沒有檢測標準的，可以參照前述規(guī)則進行，可以取樣5—10個單株進行混合。

      2.在公證處監(jiān)督下完成對被訴侵權(quán)繁殖材料的取樣

      公證取證是植物新品種維權(quán)打假的重要方式，取證人員在公證處見證下完成對被訴侵權(quán)品種繁殖材料的購買、收貨、取樣、封樣、郵寄送檢并由公證處出具公證書是較為常見的取證方式。在被訴侵權(quán)品種繁殖材料封存過程中，雖然《公證法》及工作程序規(guī)則并未要求公證員及在場取樣人員必須在證物袋或證物箱簽名、簽寫日期，但是為了確保證物袋或證物箱所封存內(nèi)容與公證書相匹配，建議公證員除了在證物袋或證物箱封口處加蓋公證處公章外，公證員及在場人員在封口處簽名、簽寫日期。

      嫁接是無性繁殖材料生產(chǎn)繁殖的重要方式，對于通過嫁接培育的植物新品種如百香果、柑橘，由于芽條與砧木并非來自同一品種，如果取其根部（砧木）進行檢測，檢測結(jié)論并不能如實該植株系何品種，因此盡量選取葉片和頂部枝條；由于葉片易腐爛變質(zhì)，因此將摘取的葉片枝條放入適量干燥劑（如變色硅膠等），以便長久保存。

      線上取證平臺可以是淘寶APP、惠農(nóng)網(wǎng)APP、一畝田APP等，也可以是微信或者微店。需要注意的是通過抖音APP、快手APP、小紅書APP、閑魚APP取證時應(yīng)結(jié)合聊天、發(fā)貨人基本信息等來確定賣家的主體資格（如賣家姓名、營業(yè)執(zhí)照、聯(lián)系方式等）。

      《種子法》將植物新品種權(quán)保護范圍擴大到收獲材料，對于果樹品種而言，也可以取證時也可以購買被訴侵權(quán)品種果實以判斷被訴侵權(quán)品種的侵權(quán)數(shù)量和規(guī)模。需要說明的是由于不能確定該果樹是自花授粉還是異花授粉、是人工授粉還是蟲媒授粉，因此通過購買果子進行檢測的方式會存在誤差，不建議用該方式進行侵權(quán)判定，除非果子與授權(quán)品種名稱相同。

      3.對照樣品來源

      雖然《植物新品種保護條例實施細則（農(nóng)業(yè)部分）》第30條、《植物新品種保護條例實施細則（林業(yè)部分）》第22條均規(guī)定：“申請人應(yīng)當自收到植物新品種保護辦公室通知之日起3個月內(nèi)送交繁殖材料。”。若后續(xù)發(fā)生糾紛，權(quán)利人可向繁殖材料保藏部門調(diào)取其申請品種權(quán)時提交的備份繁殖材料。

      但是，由于無性繁殖植物的繁殖材料寄運和保藏難度大，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部植物新品種保護辦公室、國家林業(yè)和草原局植物新品種保護辦公室（以下合稱“審批機關(guān)”）對此類品種進行審查時多采用現(xiàn)場考察的方式，并不要求植物新品種權(quán)申請人提交繁殖材料。

      因此針對審批機關(guān)并未保存無性繁殖材料標準樣品這種情況，最高人民法院通過（2022）最高法知民終568號和（2022）最高法知民終782號兩個典型案例為無性繁殖材料對照樣品的選取指明了方向：對于審批機關(guān)沒有保存標準樣品，如果品種權(quán)人通過充分說明、作出承諾，且提供其他證據(jù)能夠初步證明其提供的繁殖材料樣品就是授權(quán)品種繁殖材料，則可以以品種權(quán)人提供的該繁殖材料樣品作為確定保護客體的依據(jù)；以無性繁殖方式進行擴繁的果樹作物而言，在品種權(quán)審查中現(xiàn)場考察指向的母株和通過母株的繁殖材料擴繁的其他個體，可以作為確定授權(quán)品種保護范圍的繁殖材料。因此權(quán)利人可以通過公證的方式從品種權(quán)人的基地提取對照樣品并輔以品種權(quán)人的承諾書、植物新品種保護審批機關(guān)現(xiàn)場考察報告等。

      4.鑒定（檢測）機構(gòu)選取

      被訴侵權(quán)物與授權(quán)品種在特征、特性方面的異同，其不同是否因非遺傳變異所致需要鑒定機構(gòu)出具鑒定意見。原告自行委托鑒定有利于發(fā)揮當事人主動性，推進訴訟進程，提高審判效率，具有一定的合理性和必要性。實踐中常遇到自行委托鑒定意見因存在鑒定機構(gòu)或鑒定人不具備相應(yīng)鑒定資質(zhì)、鑒定程序嚴重違法、對照樣品來源不明、鑒定方法明顯依據(jù)不足等重大錯誤而不能被法院采納。

      現(xiàn)行司法解釋明確規(guī)定：侵害植物新品種權(quán)糾紛案件涉及的專門性問題需要鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定的有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人鑒定；協(xié)商不成的，由人民法院指定的有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人鑒定。沒有前款規(guī)定的鑒定機構(gòu)、鑒定人的，由具有相應(yīng)品種檢測技術(shù)水平的專業(yè)機構(gòu)、專業(yè)人員鑒定。

      對于沒有基因指紋圖譜等分子標記檢測方法進行鑒定的品種，可以采用行業(yè)通用方法對授權(quán)品種與被訴侵權(quán)物的特征、特性進行同一性判斷。據(jù)此在自行委托鑒定的時候可以優(yōu)先選擇具有該品種鑒定資質(zhì)的機構(gòu)進行鑒定；

      如果國內(nèi)的鑒定機構(gòu)均無該品種的鑒定資質(zhì)，根據(jù)司法實踐，如果采用SSR分子標記法檢測可以委托農(nóng)業(yè)農(nóng)村部植物新品種測試中心、國家林草局植物新品種測試中心，如果采用MNP分子標記法則可以委托江漢大學進行檢測。

      關(guān)于無性繁殖植物新品種對照樣品保存的再思考

      國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門按照職責分工共同負責植物新品種權(quán)申請的受理和審查并對符合《植物新品種保護條例》規(guī)定的植物新品種授予植物新品種權(quán)。農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、國家林業(yè)和草原局對植物新品種權(quán)審查操作上不盡相同。

      以農(nóng)業(yè)植物新品種保護為例，植物新品種權(quán)申請人除在植物新品種申請程序中向?qū)徟鷻C關(guān)提交DNA指紋圖譜或在品種獲得授權(quán)后及時向國家種質(zhì)資源圃提交品種的繁殖材料外，還可以通過以下兩個路徑保存授權(quán)品種繁殖材料：

      1.申請植物新品種權(quán)時申請集中測試或委托測試中心測試

      《農(nóng)業(yè)部植物品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試機構(gòu)管理規(guī)定》明確測試機構(gòu)是指農(nóng)業(yè)部批準或授權(quán)從事農(nóng)業(yè)植物品種特異性、一致性和穩(wěn)定性（以下簡稱DUS）測試的指定機構(gòu)，包括掛靠在農(nóng)業(yè)部科技發(fā)展中心及有關(guān)單位的農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心（下稱“測試中心”）、測試分中心，以及農(nóng)業(yè)部授權(quán)的其他測試單位。“收集、整理、保存植物品種測試所需的繁殖材料、抗病蟲性鑒定所需的病原和蟲源等”是測試機構(gòu)職責之一，測試機構(gòu)一般會保留該授權(quán)品種的標準樣品。

      如筆者曾代理的一起蘋果植物新品種權(quán)維權(quán)案件，由于案涉品種系境外品種，品種權(quán)人在申請植物新品種保護時，審批部門對其進行集中測試并中國農(nóng)業(yè)科學院果樹研究進行的DUS測試，測試機構(gòu)依法保留了該母株的繁殖材料，在訴爭侵權(quán)案件發(fā)生后人民法院依法從該研究所調(diào)取標準樣品進行檢測，保證了樣品來源合法性。

      2.在審批機關(guān)進行現(xiàn)場考察時提取申請品種的繁殖材料

      對品種進行實質(zhì)性審查是授予植物新品種權(quán)的必備環(huán)節(jié)。實質(zhì)審查主要依據(jù)申請文件和其他有關(guān)書面材料進行。審批機關(guān)認為必要時，會委托指定的測試機構(gòu)進行測試或者派員對申請人的種植或者試驗情況進行現(xiàn)場考察。審查或考察內(nèi)容主要針對申請保護的植物新品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性。

      現(xiàn)場考察是《中華人民共和國植物新品種保護條例》規(guī)定的植物新品種DUS測試實質(zhì)審查方法之一，它是由申請人自行開展植物品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試，審批機關(guān)組織審查測試人員或?qū)＜腋吧暾埲嗽囼灛F(xiàn)場進行審查的方式。

      審批機關(guān)對于果樹類等無性繁殖品種一般采用現(xiàn)場考察的方式進行實質(zhì)性審查。審批機關(guān)在現(xiàn)場考察時也會隨機摘取品種的葉片進行保存。此時品種權(quán)申請人在審批機關(guān)考察人員進行現(xiàn)場考察時可以對考察品種公證取樣保存，也可以將取樣葉片送至檢測機構(gòu)提取其指紋圖譜備存。

      就自己培育或者改良的新品種向?qū)徟鷻C構(gòu)申請植物新品種權(quán)保護從而獲得排他性獨占權(quán)利是育種者保護自己知識產(chǎn)權(quán)的重要方式，近年因不具備新穎性而被宣告無效的品種數(shù)量呈遞增趨勢，喪失新穎性的主要因素是育種者或者經(jīng)育種者許可在中國境內(nèi)銷售該品種繁殖材料超過1年?；诖耍N者在銷售前應(yīng)先向?qū)徟鷻C關(guān)申請植物新品種權(quán)。如果必須銷售的，應(yīng)在銷售該品種繁殖材料一年內(nèi)應(yīng)及時向?qū)徟鷻C關(guān)申請植物新品種權(quán)。

      作者丨馮萬偉 北京瀾商律師事務(wù)所合伙人律師

      編輯丨農(nóng)財君

      聯(lián)系農(nóng)財君丨18565265490

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