植物新品種保護(hù)制度在中國實(shí)施二十余年，是我國知識產(chǎn)權(quán)制度家族中最年輕的成員。隨著我國植物新品種申請量和授權(quán)量的不斷攀升，植物新品種糾紛數(shù)量不斷增加，糾紛類型不斷增多，需要解決的法律問題日益復(fù)雜，尤其是相關(guān)案件的社會(huì)影響也在不斷增強(qiáng)，備受社會(huì)各界，包括國際社會(huì)的高度關(guān)注。從植物新品種司法保護(hù)實(shí)踐來看，目前涉訴的植物新品種侵權(quán)糾紛主要涉及有性繁殖植物新品種，只有少數(shù)案件涉及無性繁殖的觀賞性植物。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭審理的上訴人蔡新光與被上訴人廣州市潤平商業(yè)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛上訴案（二審案號：（2019）最高法知民終14號），涉及的植物新品種為“三紅蜜柚”，為柑橘屬，系無性繁殖植物新品種的典型，其核心問題是認(rèn)定三紅蜜柚果實(shí)是否構(gòu)成植物新品種權(quán)所保護(hù)的繁殖材料。農(nóng)作物領(lǐng)域的常規(guī)種和無性繁殖植物的品種權(quán)保護(hù)水平是一個(gè)國家植物新品種保護(hù)水平的直接體現(xiàn)。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭通過對該案的審理與裁決，首次在判決書中明確了植物新品種侵權(quán)糾紛中關(guān)于繁殖材料的判斷標(biāo)準(zhǔn)、明確將未經(jīng)許可種植授權(quán)品種繁殖材料，除法律法規(guī)另有規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定為品種權(quán)侵權(quán)，釋明植物新品種保護(hù)與繁育方式的關(guān)系等涉及植物新品種侵權(quán)認(rèn)定的關(guān)鍵問題，將對我國植物新品種保護(hù)，尤其是果樹、蔬菜、花卉以及其他觀賞性植物的植物新品種保護(hù)及其育種創(chuàng)新產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。這一典型案例將成為我國植物新品種司法保護(hù)的標(biāo)桿案件。

 

　　一、該案判決明確提出關(guān)于繁殖材料的三項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)，厘清了植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍。

 

　　植物新品種權(quán)是一項(xiàng)以植物品種這一有生命體為保護(hù)客體的知識產(chǎn)權(quán)，其保護(hù)范圍的確定與專利所要求的書面描述方式不同，《國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟公約》（以下簡稱UPOV公約）1978文本和我國的《種子法》（2015年修正）以及《植物新品種保護(hù)條例》將其明確為“受保護(hù)品種的繁殖材料”。為什么將植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍界定為“繁殖材料”，該案判決做了明確的解釋，是因?yàn)樵撌鼙Ｗo(hù)品種的繁殖材料包含了相關(guān)品種的遺傳特性并將此種遺傳特性在下一代品種中得到穩(wěn)定遺傳，實(shí)現(xiàn)了品種的繁衍，形成符合特異性、一致性和穩(wěn)定性的植物群（這個(gè)植物群就是“植物品種”）。任何沒有得到該品種繁殖材料的其他單位或個(gè)人，無法僅僅通過書面描述信息實(shí)現(xiàn)植物新品種的“復(fù)制”。如果得到受保護(hù)品種的繁殖材料，實(shí)現(xiàn)植物新品種的“復(fù)制”則變得輕而易舉。因此，正如判決書所言，繁殖材料是品種權(quán)人行使其獨(dú)占權(quán)的基礎(chǔ)，因?yàn)槭鼙Ｗo(hù)品種的繁殖材料包含了植物育種創(chuàng)新的全部成果。

 

　　如何判斷涉案植物材料是否屬于受保護(hù)品種的“繁殖材料”，是關(guān)系所有品種權(quán)侵權(quán)行為判斷的關(guān)鍵，也是該案的核心問題。判決書認(rèn)為，“植物新品種權(quán)所指的繁殖材料涉及品種權(quán)的保護(hù)范圍，其認(rèn)定屬于法律適用問題，應(yīng)當(dāng)以品種權(quán)法律制度為基礎(chǔ)進(jìn)行分析”。這一認(rèn)定明確地指出植物新品種保護(hù)意義上的“繁殖材料”，具有特定的含義，其判斷應(yīng)以我國《種子法》（2015年修正）有關(guān)植物新品種保護(hù)的規(guī)定和現(xiàn)行《植物新品種保護(hù)條例》及其配套規(guī)章相關(guān)規(guī)定為準(zhǔn)，而不能以通常意義的理解為準(zhǔn)。雖然“繁殖材料”判斷本身涉及植物育種技術(shù)問題，但該案涉及的問題實(shí)質(zhì)仍然屬于法律適用的范疇。根據(jù)《種子法》（2015年修正）第二條規(guī)定，該法所稱種子，是指農(nóng)作物和林木的種植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果實(shí)、根、莖、苗、芽、葉、花等。實(shí)踐中，很多人通常僅從字面上理解該條規(guī)定的含義，籠統(tǒng)地認(rèn)為植物的籽粒、果實(shí)、根、莖、苗、芽、葉、花等理所當(dāng)然地可以視為“繁殖材料”，卻忘了該條規(guī)定的前半句限制性條件，即“種子是指農(nóng)作物和林木的種植材料或者繁殖材料”。也就是說，只有當(dāng)植物的籽粒、果實(shí)、根、莖、苗、芽、葉、花等，在能夠作為種植材料或者繁殖材料時(shí)，才屬于《種子法》和《植物新品種保護(hù)條例》規(guī)定意義上的“繁殖材料”?！吨参镄缕贩N保護(hù)條例》的兩個(gè)實(shí)施細(xì)則的相關(guān)規(guī)定也可以佐證這一點(diǎn)?！吨参镄缕贩N保護(hù)條例實(shí)施細(xì)則（農(nóng)業(yè)部分）》（2007年修訂）第五條規(guī)定，“《條例》所稱繁殖材料是指可繁殖植物的種植材料或植物體的其他部分，包括籽粒、果實(shí)和根、莖、苗、芽、葉等”?！吨参镄缕贩N保護(hù)條例實(shí)施細(xì)則（林業(yè)部分）》（1999年）第四條規(guī)定，《條例》所稱的繁殖材料，是指整株植物（包括苗木）、種子（包括根、莖、葉、花、果實(shí)等）以及構(gòu)成植物體的任何部分（包括組織、細(xì)胞）。同時(shí)，上述兩個(gè)實(shí)施細(xì)則的規(guī)定還可以證明一點(diǎn)，考慮到農(nóng)業(yè)植物多以有性繁殖植物（大多數(shù)是糧食作物），林業(yè)植物則以無性繁殖植物居多，兩個(gè)細(xì)則在繁殖材料的具體表述中就有所差別，林業(yè)植物的繁殖材料尤其強(qiáng)調(diào)了整株植物（包括苗木）以及構(gòu)成植物體的任何部分（包括組織、細(xì)胞）。當(dāng)然，所有上述植物組成成分能否在特定的案件中被認(rèn)定為繁殖材料，依然必須符合這些植物的組成成分能否作為種植材料或者繁殖材料。正是從這一意義上，該判決提出“雖然植物體的籽粒、果實(shí)和根、莖、苗、芽、葉等都可能具有繁殖能力，但其是否屬于品種權(quán)保護(hù)范圍的繁殖材料，有賴于所涉植物體繁殖出的植物的一部分或整個(gè)植物的新的個(gè)體，是否具有與該授權(quán)品種相同的特征特性”，進(jìn)而提出判斷相關(guān)植物材料是否為某一授權(quán)品種的繁殖材料，在生物學(xué)上必須同時(shí)滿足以下條件：（1）屬于活體，（2）具有繁殖的能力，（3）并且繁殖出的新個(gè)體與該授權(quán)品種的特征特性相同。

 

　　上述三項(xiàng)關(guān)于繁殖材料判斷標(biāo)準(zhǔn)的提出，不但從理論上明確地界定了我國植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍，而且解決了植物新品種保護(hù)實(shí)踐中普遍存在的一些令很多人覺得困惑的問題。比如，對于雜交種的繁殖材料，是用于培育雜交品種的親本還是由親本通過制種得到的F1代雜交種的種子？實(shí)踐中很多人有不同的認(rèn)識。通過本判決的分析，結(jié)論很明顯，雜交種繁殖材料就是F1代雜交種的種子，而不是用于培育雜交種品種的親本（包括父本和母本，三系雜交水稻的親本則包括雄性不育系、保持系和恢復(fù)系）。由于雜交種種子的生產(chǎn)（制種）依賴于對親本的重復(fù)利用，因此親本與雜交種關(guān)系非常特別，但從植物的特征特性來說，親本和雜交種完全屬于不同的植物品種。

 

　　再如，以目前分子生物技術(shù)的發(fā)展水平，所有植物的部分，哪怕是植物細(xì)胞，最后也能通過相關(guān)手段培育出植物植株。對于無性繁殖的植物品種而言，是不是植物體的籽粒、果實(shí)和根、莖、苗、芽、葉就可以被認(rèn)為是該植物新品種的繁殖材料呢？很多人對這一問題的判斷是不確定的。該判決提出的上述三項(xiàng)判斷條件，基本上解決了如何判斷無性繁殖植物的繁殖材料的問題。正如判決書中所說，“被訴侵權(quán)蜜柚果實(shí)是否為三紅蜜柚品種的繁殖材料，不僅需要判斷該果實(shí)是否具有繁殖能力，還需要判斷該果實(shí)繁殖出的新個(gè)體是否具有果面顏色暗紅、果肉顏色紫、白皮層顏色粉紅的形態(tài)特征，如果不具有該授權(quán)品種的特征特性，則不屬于三紅蜜柚品種權(quán)所保護(hù)的繁殖材料。”對于該案中三紅蜜柚果實(shí)能否繁殖出授權(quán)品種三紅蜜柚這一問題，法庭綜合考慮了品種權(quán)人申請的專家輔助人意見以及我國植物組織培養(yǎng)技術(shù)的發(fā)展情況，判定三紅蜜柚果實(shí)的籽粒以及果實(shí)內(nèi)的汁胞均不具備繁殖授權(quán)品種三紅蜜柚的能力，不屬于三紅蜜柚品種的繁殖材料。這一判定符合果樹商業(yè)育苗的實(shí)際情況，盡管一些果樹可以通過直接播種果樹種子得到苗木，但是該苗木通常是實(shí)生苗，往往不能結(jié)果，或是結(jié)果質(zhì)量很差，所以實(shí)踐中通常采用自根繁殖(扦插、壓條和分株)和以實(shí)生苗作為砧木嫁接繁殖果樹苗木。

 

　　此外，判決還分析了植物細(xì)胞的全能性理論下植物材料是否為繁殖材料的認(rèn)定問題。判決認(rèn)為，對于在植物體外復(fù)制攜帶品種特異性的DNA序列通過繁殖得到的種植材料，仍應(yīng)根據(jù)上述三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，如果簡單地依據(jù)植物細(xì)胞的全能性認(rèn)定品種的繁殖材料，將導(dǎo)致植物體的任何活體材料均會(huì)不加區(qū)分地認(rèn)定為品種權(quán)的繁殖材料。

 

　　由此可見，該判決提出關(guān)于繁殖材料認(rèn)定的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，基本原理是認(rèn)為繁殖材料的認(rèn)定必須要回到《種子法》規(guī)定的“農(nóng)作物和林木的種植材料或者繁殖材料”的意義上來理解。只有這樣才可能清楚地界定有性繁殖植物、無性繁殖植物以及分子生物技術(shù)條件下的品種權(quán)保護(hù)范圍。該判決通過柑橘類植物品種繁殖材料的明確界定，將為相關(guān)領(lǐng)域的植物新品種保護(hù)立下最基本的侵權(quán)判斷規(guī)則。隨著該案判決的落地，將有數(shù)量更多、涉案金額更大、社會(huì)關(guān)注度更高的無性繁殖植物的品種權(quán)侵權(quán)訴訟，進(jìn)入到社會(huì)公眾的視野中。

 

　　二、該案判決清楚闡釋繁殖材料與收獲材料的區(qū)別與聯(lián)系，確定品種權(quán)侵權(quán)判斷基本規(guī)則。

 

　　從植物新品種保護(hù)制度的發(fā)展歷史看，到目前為止，國際上的植物新品種保護(hù)制度存在UPOV1991和UPOV1978之分。UPOV公約的1991文本和1978文本是不同育種技術(shù)主導(dǎo)下的植物新品種保護(hù)制度的典型代表：1978文本代表的傳統(tǒng)育種時(shí)代的植物新品種保護(hù)制度，主要解決的是以雜交和選擇為主要育種方式下的一國范圍內(nèi)的植物育種創(chuàng)新保護(hù)問題；而1991文本代表的是生物技術(shù)育種和農(nóng)產(chǎn)品全球貿(mào)易下的植物新品種保護(hù)制度，主要解決的是分子生物技術(shù)介入植物育種領(lǐng)域后，新型育種技術(shù)與傳統(tǒng)育種技術(shù)相結(jié)合過程中的創(chuàng)新保護(hù)利益的分配和需要將農(nóng)產(chǎn)品全球貿(mào)易鏈全部納入植物新品種保護(hù)范圍的問題。實(shí)質(zhì)性派生品種制度和品種權(quán)保護(hù)的“人工瀑布規(guī)則”就是在這種意義上引入U(xiǎn)POV1991文本的。因此，在UPOV1991下，不需要專門區(qū)分什么是繁殖材料、什么是收獲材料，只要品種權(quán)人證明其沒有對被控侵權(quán)產(chǎn)品（包括繁殖材料、收獲材料以及某些情況下的由收獲材料直接制成的產(chǎn)品）行使過相關(guān)權(quán)利即可。我國目前的植物新品種保護(hù)制度以UPOV1978為藍(lán)本制定，是需要對授權(quán)品種的繁殖材料和收獲材料進(jìn)行區(qū)分的。但是，實(shí)踐中，由于植物的繁殖材料和收獲材料都有可能是活體，因此在理論上看似具有明確區(qū)別的繁殖材料和收獲材料，在具體案件中反而顯得非常難以判斷。如果法院在案件審理中將事實(shí)上屬于繁殖材料的植物材料認(rèn)定為收獲材料，將使原本應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)的品種權(quán)無法得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，品種權(quán)保護(hù)成為空話。如果法院將事實(shí)上是收獲材料的植物材料認(rèn)定為繁殖材料的，等于司法機(jī)關(guān)超越了法律授權(quán)，通過審判權(quán)直接擴(kuò)大了品種權(quán)的保護(hù)范圍。因此，本判決提出，“植物體的不同部分可能有著多種不同的使用用途，可作繁殖目的進(jìn)行生產(chǎn)，也可用于直接消費(fèi)或者觀賞，同一植物材料有可能既是繁殖材料也是收獲材料。對于既可作繁殖材料又可作收獲材料的植物體，在侵權(quán)糾紛中能否認(rèn)定為繁殖材料，應(yīng)當(dāng)審查銷售者銷售被訴侵權(quán)植物體的真實(shí)意圖，即其意圖是將該材料作為繁殖材料銷售還是作為收獲材料銷售；對于使用者抗辯其屬于使用行為而非生產(chǎn)行為，應(yīng)當(dāng)審查使用者的實(shí)際使用行為，即是將該收獲材料直接用于消費(fèi)還是將其用于繁殖授權(quán)品種”。繁殖材料與收獲材料的關(guān)系非常緊密，尤其在某些無性繁殖植物類別中，甚至出現(xiàn)繁殖材料完全等同于收獲材料的情況。在這種情況下，判決書結(jié)合本案的實(shí)際情況，指出應(yīng)當(dāng)審查被控侵權(quán)人的銷售意圖。涉案被告是一家將蜜柚果實(shí)作為果樹收獲材料（水果）進(jìn)行銷售的超市，如果將未經(jīng)許可銷售授權(quán)品種收獲材料的行為納入植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍，自然就超越了我國現(xiàn)行植物新品種保護(hù)制度規(guī)定的內(nèi)容，擴(kuò)大了植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍。

 

　　該案對繁殖材料和收獲材料關(guān)系的討論，除了進(jìn)一步確定作為收獲材料的蜜柚果實(shí)不構(gòu)成授權(quán)品種三紅蜜柚的繁殖材料外，還提出了關(guān)于繁殖材料判斷的另一個(gè)難點(diǎn)，就是無性繁殖材料與收獲材料同一情形下的判斷問題。我國目前是世界上少數(shù)幾個(gè)仍然屬于UPOV1978成員的國家，繁殖材料的判斷是界定植物新品種權(quán)保護(hù)范圍的關(guān)鍵。即使在制定于上世紀(jì)七十年代的UPOV1978也充分意識到無性繁殖材料判斷的特殊性。UPOV公約1978文本第五條第（1）款明確規(guī)定，“無性繁殖材料應(yīng)被認(rèn)為包括整株植物。在觀賞植物或切花生產(chǎn)中，觀賞植物或其植株部分被商業(yè)上用作生產(chǎn)觀賞植物或切花的繁殖材料，育種者的權(quán)利應(yīng)擴(kuò)大到用于通常銷售目的的觀賞植物及其植株部分，而不僅是用于繁殖目的的觀賞植物及其植株部分。”“無性繁殖材料應(yīng)被認(rèn)為包括整株植物”這一內(nèi)容已經(jīng)為我國相關(guān)法律法規(guī)所確認(rèn)，對于觀賞植物或切花植物的植物新品種權(quán)是否可以像UPOV1978規(guī)定的那樣得到延伸呢？我國相關(guān)的法律法規(guī)沒有明確。事實(shí)上，盡管UPOV1978的上述條文中，從字面上含有“extend”字眼，但從條文的內(nèi)在邏輯來說，并沒有出現(xiàn)所謂的品種權(quán)延伸，因?yàn)閁POV1978將觀賞植物和切花植物育種者權(quán)利“擴(kuò)大”到“用于通常銷售目的的觀賞植物及其植株部分”是考慮到這兩類植物或其植株部分本身就是商業(yè)育苗的繁殖材料，也就是說這兩類“植物或其植株部分”完全符合本判決提出的“屬于活體，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新個(gè)體與該授權(quán)品種相同的特征特性”這三項(xiàng)關(guān)于繁殖材料的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，該判決提出的關(guān)于繁殖材料的三項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)以及對繁殖材料和收獲材料關(guān)系的討論，與UPOV1978對無性繁殖材料的特殊規(guī)定，在內(nèi)在邏輯上是一致的。至于法院在具體案例中如何處理UPOV1978上述條款規(guī)定的內(nèi)容，有待將來在涉及觀賞植物和切花植物的品種權(quán)侵權(quán)案中明確，令人期待。

 

　　該案判決在充分論證繁殖材料判斷標(biāo)準(zhǔn)的前提下，討論了繁殖材料和收獲材料的關(guān)系，進(jìn)而判定“對于未經(jīng)植物新品種權(quán)人許可種植授權(quán)品種權(quán)的繁殖材料的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是侵害該植物新品種權(quán)的生產(chǎn)行為”。這一判斷的提出，對我國目前的植物新品種保護(hù)工作而言是極具開創(chuàng)性的。我國實(shí)施植物新品種保護(hù)制度的二十年，也是我國種業(yè)不斷進(jìn)行市場化運(yùn)營探索的二十年，同時(shí)還是我國種業(yè)發(fā)展與全球種業(yè)發(fā)展不斷緊密結(jié)合與相互影響的二十年。在這一發(fā)展過程中，無論是政府、育種科研企業(yè)還是種子企業(yè)和個(gè)人，對于不同作物類別在植物新品種保護(hù)中的地位與作用的認(rèn)識也處于不斷發(fā)展的過程，從最初絕對強(qiáng)調(diào)糧食作物的主導(dǎo)地位，到對蔬菜、花卉、果樹等經(jīng)濟(jì)型作物的重視。隨著我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的全面發(fā)展與進(jìn)步，人民生活水平日益提高，大多數(shù)人對食物的需求已經(jīng)逐漸脫離完全以溫飽為標(biāo)準(zhǔn)，慢慢向更好更美更愉悅的階段轉(zhuǎn)移。經(jīng)過若干年的市場培育，全球種業(yè)企業(yè)都已經(jīng)認(rèn)識到我國對于蔬菜、果樹、花卉及其他觀賞植物等經(jīng)濟(jì)型作物的巨大市場需求。與市場需求不斷增長相伴的是，蔬菜、果樹、花卉及其他觀賞植物的品種權(quán)侵權(quán)行為泛濫而難以得到有效維權(quán)，甚至一些國內(nèi)從事果樹品種培育的企業(yè)或者個(gè)人不希望將其培育植物新品種在中國商業(yè)化種植，而是采用國外種植、國內(nèi)銷售的方式來保護(hù)自己的育種創(chuàng)新成果。因此，對無性繁殖植物新品種來說，只要一根枝條進(jìn)入公有領(lǐng)域，就意味著所有的育種創(chuàng)新成果完全置于所有潛在的侵權(quán)人掌握之中。實(shí)踐中，品種權(quán)人要找到非法培育授權(quán)品種的地點(diǎn)是非常困難的，還有一種錯(cuò)誤觀點(diǎn)長期占據(jù)主流，認(rèn)為幾百畝甚至上千畝種植未經(jīng)許可培育的果樹，屬于對果樹苗的“使用”而不是“生產(chǎn)”行為，因此不能認(rèn)為是品種權(quán)侵權(quán)行為。由此導(dǎo)致，大量的蔬菜、果樹、花卉及其他觀賞植物品種權(quán)只是一個(gè)紙上證書，而不是一個(gè)有法律保障的權(quán)利，也導(dǎo)致相關(guān)企業(yè)不敢也不愿在這一領(lǐng)域?qū)ζ贩N的創(chuàng)新投資，也導(dǎo)致很多國外企業(yè)不愿將優(yōu)秀品種引入我國種植，而只是向我國出口果實(shí)。這就是近年來，有關(guān)果樹、蔬菜、花卉及其它觀賞性植物品種的保護(hù)問題日益突出的原因。

 

　　該案判決明確地宣告實(shí)踐中所有大規(guī)模未經(jīng)許可種植受保護(hù)的果樹、蔬菜、花卉及其他觀賞性植物品種的整株植物，不屬于法律法規(guī)另有規(guī)定的，都將構(gòu)成品種權(quán)侵權(quán)。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭通過本判決對這一品種權(quán)侵權(quán)判斷規(guī)則的明確，既在一定程度上有效解決了無性繁殖植物品種權(quán)人的“維權(quán)難、取證難”問題，同時(shí)也警示所有從事果樹、蔬菜、花卉及其他觀賞性植物品種種植的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)尊重和保護(hù)他人的品種權(quán)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通過談判獲得品種權(quán)許可，支付相應(yīng)的品種權(quán)許可費(fèi)用，達(dá)到凈化種業(yè)市場競爭環(huán)境的目的，形成激勵(lì)育種創(chuàng)新、尊重他人育種成果的種業(yè)良性營商秩序。從這一意義上來說，本案的審理與裁決，早已超越個(gè)案的價(jià)值，將掀起一股涉及果樹、蔬菜、花卉及其他觀賞性植物品種的植物新品種的維權(quán)浪潮，使得我國植物新品種保護(hù)制度中對無性繁殖植物新品種保護(hù)的內(nèi)容得到有力貫徹，對中國的植物新品種保護(hù)具有標(biāo)桿式的意義。

 

　　三、該案判決專門討論了植物新品種保護(hù)與繁育方式的關(guān)系，潛在地厘清了植物新品種權(quán)與專利保護(hù)的客體區(qū)別。

 

　　該判決還討論了植物新品種的繁育方式與受保護(hù)的植物品種之間的關(guān)系，也就是被控侵權(quán)繁殖材料的繁育方式是否會(huì)影響該繁殖材料作為植物新品種保護(hù)意義上的繁殖材料的認(rèn)定。對于這一問題，無論是美國還是歐盟的相關(guān)案例中都曾涉及，最終的結(jié)論是相關(guān)植物品種能否獲得植物新品種權(quán)的保護(hù)與該植物新品種的繁育方法或者栽培方式無關(guān)，主要是判斷相關(guān)品種是否符合品種權(quán)的授權(quán)要件，即申請品種是否符合新穎性、特異性、一致性以及穩(wěn)定性。由此可知，被控侵權(quán)的繁殖材料是否構(gòu)成受保護(hù)品種的“繁殖材料”，只要根據(jù)該繁殖材料是否屬于受保護(hù)品種的繁殖材料進(jìn)行判斷即可，無論是通過植物組織培養(yǎng)技術(shù)、通過無性繁殖還是有性繁殖的方式獲得的繁殖材料，均不影響其作受保護(hù)品種的繁殖材料應(yīng)受植物新品種權(quán)控制的事實(shí)。基于這一共識，判決認(rèn)為“植物新品種保護(hù)制度保護(hù)的是符合授權(quán)條件的品種，通過繁殖材料保護(hù)授權(quán)品種”，不管是通過嫁接還是通過其他方式獲得的繁殖材料枝條，都屬于授權(quán)品種的繁殖材料，對于原審判決認(rèn)為侵權(quán)繁殖材料的繁育方式應(yīng)當(dāng)與該品種育種時(shí)所使用的材料以及繁育方式一一對應(yīng)，認(rèn)為將不同于獲取品種權(quán)最初繁育方式的繁殖材料納入到植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍，與權(quán)利人申請新品種權(quán)過程中應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利失衡的觀點(diǎn)，判決書明確指出“該認(rèn)定將申請植物新品種權(quán)時(shí)的繁育方式作為授權(quán)品種保護(hù)的依據(jù)，限制了植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍，縮小了植物新品種權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)予以糾正。”判決書通過上述說明，進(jìn)一步確定相關(guān)植物品種能否獲得品種權(quán)保護(hù)取決于該植物品種是否具備品種權(quán)的授權(quán)要件，與該植物品種的繁育方式無關(guān)，而相關(guān)植物材料能否作為繁殖材料認(rèn)定依然要根據(jù)前述提出的三項(xiàng)條件進(jìn)行判斷，而不應(yīng)將植物體的任何活體材料都直接認(rèn)定為受保護(hù)品種的繁殖材料。

 

　　雖然上述說明圍繞繁殖材料認(rèn)定這一該案核心問題展開，但引出這些說明的內(nèi)在原因是實(shí)務(wù)界目前對植物新品種權(quán)的保護(hù)客體與專利權(quán)的保護(hù)客體差異認(rèn)識不足，也就是植物新品種保護(hù)和專利保護(hù)的關(guān)系問題。關(guān)于這一問題的討論，在美國和歐盟都持續(xù)進(jìn)行了近二十年的時(shí)間才得以明確。目前國際上主要有兩種處理方式，美國和歐盟的做法最具代表性。美國對植物發(fā)明保護(hù)采取植物專利、植物新品種權(quán)和發(fā)明專利三位一體的保護(hù)模式。根據(jù)1930年《植物專利法》規(guī)定，無性繁殖的植物，不包括莖塊繁殖的植物，具備特異性、新穎性、非顯而易見性以及必須是無性繁殖并在培育狀態(tài)下發(fā)現(xiàn)這些條件的，可以申請植物專利保護(hù)。其保護(hù)范圍最初是未經(jīng)許可不得無性繁殖、銷售和使用以無性繁殖方式獲得的植物整株，但不及于植物部分，也不得限制他人通過種子（有性繁殖）受保護(hù)的植物，獨(dú)立創(chuàng)造可以成為植物專利侵權(quán)抗辯的理由；1998年后，該保護(hù)范圍修訂為未經(jīng)許可不得無性繁殖、銷售、為銷售而提供、使用以及進(jìn)口以無性繁殖方式獲得的植物整株以及植物的任何部分。1970年美國制定《植物新品種保護(hù)法》，為有性繁殖或莖塊繁殖的植物，不包括真菌和細(xì)菌提供品種證書保護(hù)，相當(dāng)于我國的植物新品種權(quán)保護(hù)，經(jīng)1994年修訂保護(hù)水平基本與UPOV1991相同，2018年12月20日修訂《農(nóng)業(yè)法》，規(guī)定無性繁殖的植物品種也可以申請品種權(quán)保護(hù)。美國聯(lián)邦最高法院通過1980年Chakrabarty案確認(rèn)通過基因工程獲得微生物可以獲得專利保護(hù)后，美國專利商標(biāo)局在1986年一份關(guān)于包含高色氨酸的玉米植株專利申請中，其權(quán)利要求包括玉米種子、玉米植株、玉米組織、雜交種子、雜交植株、繁殖玉米植株的方法以及繁殖雜交種子的方法，開始為植物發(fā)明授予發(fā)明專利保護(hù)。對于上述三種權(quán)利的關(guān)系，美國專利商標(biāo)局和美國聯(lián)邦最高法院分別在1985年Ex parte Hibbred案和2001年J.E.M.AG V.Pioneer Hi-Bred案中進(jìn)行了詳細(xì)討論，確定的基本結(jié)論是：（1）植物專利的保護(hù)范圍是申請保護(hù)植物的同一植株（必須通過無性繁殖獲得，只有一個(gè)權(quán)利要求）；（2）植物品種證書（植物新品種權(quán)）是為符合新穎性的植物品種（具備特異性、穩(wěn)定性和一致性的單一植物群）提供保護(hù)，保護(hù)范圍是申請品種及其實(shí)質(zhì)性派生品種和第一代雜交種F1；（3）發(fā)明專利的保護(hù)范圍根據(jù)相關(guān)的權(quán)利要求來決定，可以是植物品種、相關(guān)植物的植株、種子、培養(yǎng)組織以及繁殖方法，甚至有特定功能的基因鏈；（4）上述三種權(quán)利提供了重疊但互不排斥的保護(hù)，植物（植物品種）發(fā)明者可以根據(jù)授權(quán)條件申請任一種權(quán)利保護(hù)，并從中受益。與美國可以重疊保護(hù)的模式不同，歐盟采用的是由植物品種權(quán)和發(fā)明專利互為補(bǔ)充的保護(hù)模式。根據(jù)《歐盟植物品種保護(hù)條例》以及歐洲專利局關(guān)于植物發(fā)明專利保護(hù)的具體案例，關(guān)于植物品種（具備特異性、穩(wěn)定性和一致性的單一植物群）的創(chuàng)新只能獲得歐盟品種權(quán)的保護(hù)，除此之外的其他植物發(fā)明，包括植物基因、基因序列、植物、生產(chǎn)植物的方法（只要不是完全的實(shí)質(zhì)上生物方法）、植物群（可以包含數(shù)個(gè)植物品種，如棉花與大豆等）、來自植物的收獲材料以及使用該收獲材料制成的產(chǎn)品，均可以申請發(fā)明專利保護(hù)。由上可見，美國和歐盟在植物發(fā)明保護(hù)客體上的實(shí)質(zhì)區(qū)別是：美國可以為植物品種提供發(fā)明專利的重疊保護(hù)，而歐盟排除這種重疊保護(hù)。

 

　　我國對植物發(fā)明的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立場與歐盟類似，但又有所不同?！吨腥A人民共和國專利法》（2008年修正）第25條明確規(guī)定植物品種不能授予專利保護(hù)，同時(shí)現(xiàn)行《專利審查指南》規(guī)定，“可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機(jī)物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)類維系生存的植物的單個(gè)植株及其繁殖材料（如種子等），屬于專利法上“植物品種”的范疇，不能授予專利。植物的細(xì)胞、組織和器官如不具有上述特征，則不能被認(rèn)為是“植物品種”，符合授權(quán)條件的，可以授予專利保護(hù)。”由此可見，雖然現(xiàn)行《專利法》僅將“植物品種”排除出專利保護(hù)客體，但《專利審查指南》將專利法中的“植物品種”解釋成一般意義上的“植物”，從而將所有植物發(fā)明排除出專利保護(hù)客體，僅為植物細(xì)胞、植物組織和器官可以提供專利保護(hù)。事實(shí)上，“植物”與“植物品種”屬于兩個(gè)完全不同意義上的概念。植物就是我們走到大自然中隨處可見的各種單個(gè)植物或者植物群，通常指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機(jī)鹽等無機(jī)物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)來維系生存，并通常不發(fā)生移動(dòng)的生物。根據(jù)國際公認(rèn)的UPOV1991的界定，“植物品種”系指已知植物最低分類單元中單一的植物群，不論授予品種權(quán)的條件是否充分滿足，該植物群可以是：以某一特定基因型或基因型組合表達(dá)的特性來確定；至少表現(xiàn)出上述的一種特性，以區(qū)別于任何其他植物群，并且作為一個(gè)分類單元，其適用性經(jīng)過繁殖不發(fā)生變化，也就是我國《植物新品種保護(hù)條例》中所稱的具有特異性、穩(wěn)定性和一致性的單一植物群。很明顯，《專利審查指南》對植物品種做了擴(kuò)大的解釋，其目的是在某些現(xiàn)實(shí)條件不具備的情況下，將具有生命形式的植物排除出專利保護(hù)客體范圍。隨著生物技術(shù)的廣泛應(yīng)用，比如對育種方法，植物細(xì)胞、組織以及器官和基因授予專利保護(hù)，就意味著相關(guān)專利權(quán)人必定要主張由該育種方法產(chǎn)生的植物，或者含有受保護(hù)的植物細(xì)胞、組織以及器官，或者具有特定功能的基因的植物，落入其專利保護(hù)的范圍。要解開這一謎團(tuán)，仍然要返回對植物和植物品種的關(guān)系理解中，也就是植物新品種保護(hù)制度和專利保護(hù)制度的關(guān)系定位中。

 

　　這個(gè)關(guān)系定位是《歐盟植物品種保護(hù)條例》和《歐盟生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》的關(guān)系核心，是歐洲專利局通過一系列案例的討論最終確定的。盡管歐洲專利局在1983年Ciba-Geigy案中就確定通過化學(xué)方法處理的繁殖材料符合專利授權(quán)要件的可以授予專利保護(hù)，但其關(guān)于“植物品種”和“植物”在專利保護(hù)客體上的區(qū)別在In re Novartis AG案中才得到清楚的闡釋。涉案的是一項(xiàng)關(guān)于“包含細(xì)胞溶解酶肽和水解酶的有效抗病原性成分”的專利申請，因其權(quán)利要求涉及一個(gè)轉(zhuǎn)基因植物而于1996年被歐洲專利局審查部駁回，專利申請人不服向歐洲專利局技術(shù)上訴委員會(huì)（Technical Board of Appeal，TBA）上訴。TBA在1997年10月作出裁決，認(rèn)為一項(xiàng)與植物有關(guān)的權(quán)利要求，雖然沒有單獨(dú)指向具體植物品種，但事實(shí)上包括了某植物品種，屬于專利保護(hù)禁止的范圍，從而否定了專利申請中指向“多于一個(gè)單一植物品種”的權(quán)利要求，確定關(guān)于轉(zhuǎn)基因植物的權(quán)利要求不屬于專利保護(hù)范圍。之后，TBA將相關(guān)討論提交給擴(kuò)大上訴委員會(huì)（Enlarged Board of Appeal,EBA），在這一過程中，《歐盟生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》正式頒布，同時(shí)《歐洲專利公約實(shí)施規(guī)則》根據(jù)指令進(jìn)行了修訂，吸收了指令中關(guān)于“植物品種”的定義。EBA于1999年12月作出裁決，否定了TBA的上述觀點(diǎn)，認(rèn)為《歐洲專利公約》僅排除植物品種獲得專利保護(hù)，而不是所有類型的植物材料獲得專利保護(hù)；植物品種是指具有特異性、一致性、穩(wěn)定性的一個(gè)單元的植物群，對于那些僅僅共同擁有單個(gè)基因的任何植物群不能構(gòu)成一個(gè)植物品種，因此專利申請中指向“多于一個(gè)單一植物品種”的權(quán)利要求是允許的。通過Novartis AG案，歐洲專利局明確了植物品種和植物的關(guān)系，也明確了植物品種保護(hù)客體和專利保護(hù)客體的關(guān)系：即不管以任何方式產(chǎn)生的植物品種只能申請植物品種權(quán)保護(hù)，除植物品種以外的所有植物材料，包括包含兩個(gè)或兩個(gè)以上的植物群，如某抗蟲棉、某抗蟲玉米等，均可以獲得發(fā)明專利的保護(hù)。

 

　　隨著某些與植物有關(guān)的基因?qū)＠?、或者植物?xì)胞、植物組織專利進(jìn)入到應(yīng)用領(lǐng)域，我國的專利審查部門和司法機(jī)關(guān)也將需要在具體案例中解釋植物品種與植物的關(guān)系，界定植物新品種權(quán)與專利權(quán)保護(hù)客體的范圍問題。該案涉及上述問題中的部分內(nèi)容，即植物新品種繁殖材料的認(rèn)定。一審判決認(rèn)為蜜柚果實(shí)是否屬于三紅蜜柚品種的繁殖材料應(yīng)根據(jù)品種權(quán)申請文件的記載進(jìn)行確認(rèn)，由于三紅蜜柚是通過芽變分枝采穗嫁接以及采穗高接繁殖的，而非通過汁胞等組織培養(yǎng)技術(shù)進(jìn)行，蜜柚果實(shí)不是用于嫁接繁殖的材料，因而不宜將其認(rèn)定為三紅蜜柚的繁殖材料。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭通過二審判決對此予以糾正，指出“植物新品種保護(hù)制度的客體是符合授權(quán)條件的品種，通過繁殖材料保護(hù)授權(quán)品種”，并且指出繁殖材料的取得和繁殖方式均不限于品種權(quán)申請文件所載明的內(nèi)容，表明除法律法規(guī)另有規(guī)定外，任何人以任何方式生產(chǎn)、銷售（能夠繁殖成受保護(hù)品種的）繁殖材料，都屬于品種權(quán)侵權(quán)行為，與這些繁殖材料的生產(chǎn)方式或者繁殖方式無關(guān)。而這一點(diǎn)，恰好也是植物新品種保護(hù)與專利保護(hù)的不同之處。如果植物發(fā)明在我國可以獲得專利保護(hù)的情況，相關(guān)植物發(fā)明的保護(hù)范圍，必定與其專利申請文件所描述的繁育方法或者栽培方式是有關(guān)系的。正是在這一意義上，該案的二審判決認(rèn)定上訴人蔡新光主張的“植物新品種保護(hù)制度保護(hù)的是授權(quán)品種，而不是育種的專有技術(shù)”具有一定合理性。因此，該判決對植物新品種保護(hù)與繁育方式的關(guān)系討論，同時(shí)也潛在地厘清了植物新品種保護(hù)與專利保護(hù)之間的區(qū)別，值得本領(lǐng)域的立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注。

 

　　四、該案作為無性繁殖植物新品種保護(hù)的典型案例，反映了品種權(quán)人要求強(qiáng)化品種權(quán)保護(hù)力度，擴(kuò)大品種權(quán)保護(hù)范圍，增加品種權(quán)行使環(huán)節(jié)的必要性和迫切性。

 

　　與其他知識產(chǎn)權(quán)如專利、商標(biāo)、著作權(quán)相比，植物新品種權(quán)的保護(hù)更具有侵權(quán)行為隱蔽、植物種植季節(jié)性強(qiáng)、侵權(quán)取證時(shí)間特定而且困難等特點(diǎn)，這些特點(diǎn)決定了品種權(quán)人的維權(quán)之路要比其他知識產(chǎn)權(quán)人更加艱難。通常來說，有性繁殖的植物新品種（主要是糧食作物）進(jìn)入市場時(shí)，通常需要通過國家級或者省級的品種審定，并且申請生產(chǎn)經(jīng)營許可證，然后在特定的制種基地生產(chǎn)繁殖材料進(jìn)行銷售。而對于大部分受保護(hù)的無性繁殖植物新品種（如果樹、蔬菜、花卉以及其他觀賞性植物）來說，則不存在申請品種審定和生產(chǎn)經(jīng)營許可證等有關(guān)生產(chǎn)銷售受保護(hù)品種的管理環(huán)節(jié)。因此，與有性繁殖的植物新品種相比，無性繁殖的受保護(hù)品種在侵權(quán)繁殖技術(shù)上更為簡單，種植地點(diǎn)更為隱蔽，同時(shí)也意味著品種權(quán)人的維權(quán)之路更加艱難。在過去已經(jīng)發(fā)生的數(shù)百件植物新品種侵權(quán)訴訟中，只有極為少數(shù)案件涉及無性繁殖的植物新品種。

 

　　該案所涉及的“三紅蜜柚”就是一例典型的無性繁殖的植物新品種。品種權(quán)人可以在超市發(fā)現(xiàn)其培育的“三紅蜜柚”的果實(shí)，卻很難找到種植“三紅蜜柚”的果園，更難找到培育“三紅蜜柚”果苗的行為人和培育地點(diǎn)，并提供充分的證據(jù)。此種情況下，品種權(quán)人以銷售通常意義上作為收獲材料的果實(shí)的超市為被告，控告其銷售“三紅蜜柚”果實(shí)的行為侵犯了品種權(quán)，因?yàn)楣麑?shí)在某種情況下也可以作為繁殖材料。這個(gè)案例的具體情形是諸多的果樹、蔬菜、花卉以及其他觀賞性植物品種的權(quán)利人維權(quán)現(xiàn)實(shí)的縮影。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭選擇對該案進(jìn)行集中審理與判決，一方面了體現(xiàn)了其希望進(jìn)一步統(tǒng)一技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件裁判標(biāo)準(zhǔn)、提升審理質(zhì)效、加強(qiáng)對創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略實(shí)施司法保障的決心，另一方面也表明隨著植物新品種保護(hù)制度在我國的深入實(shí)施，植物新品種侵權(quán)訴訟將進(jìn)入新的階段，無性繁殖植物新品種的保護(hù)將成為這一階段的重點(diǎn)工作。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭以“三紅蜜柚”品種權(quán)侵權(quán)訴訟為典型案例，深入剖析無性繁殖植物品種權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中的若干關(guān)鍵問題，充分發(fā)揮典型案例示范作用，既為未來相應(yīng)作物種類的品種權(quán)侵權(quán)案件的審理提供指導(dǎo)，也為從事植物育種創(chuàng)新和農(nóng)業(yè)種植的企業(yè)和個(gè)人提供啟示和警示。

 

　　雖然該案最終判決超市銷售未經(jīng)許可種植的“三紅蜜柚”的果實(shí)，其行為不構(gòu)成品種權(quán)侵權(quán)，但是，品種權(quán)人在現(xiàn)行植物新品種保護(hù)制度下的維權(quán)之艱難和尷尬已經(jīng)得以充分展示，強(qiáng)化品種權(quán)保護(hù)力度、擴(kuò)大品種權(quán)保護(hù)范圍、增加權(quán)利行使環(huán)節(jié)的必要性和迫切性在該案中也得到充分體現(xiàn)，同時(shí)判決書對無性繁殖植物新品種侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則的明確，尤其是對“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，對于未經(jīng)品種權(quán)人許可種植該授權(quán)品種繁殖材料的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是侵害該植物新品種權(quán)的生產(chǎn)行為”的明確宣布，足以告誡所有商業(yè)性從事農(nóng)業(yè)種植的企業(yè)和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)切實(shí)尊重他人育種創(chuàng)新成果，保護(hù)他人的品種權(quán)，不得再以種植（果樹、蔬菜、花卉以及其他觀賞性植物）之名，行品種權(quán)侵權(quán)之實(shí)了，否則將承擔(dān)品種權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任。

 

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