作者 王海陽
大北農(nóng)集團(tuán)作物科技產(chǎn)業(yè)法務(wù)總監(jiān)
中央財(cái)經(jīng)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心研究員
基本概念
植物新品種是指經(jīng)過人工培育的或者對(duì)發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種。從定義看，之所以將植物品種加以保護(hù)，主要突出其“新”字，新在該品種被賦予智力勞動(dòng)，具有區(qū)別于已知品種的特征特性，其性狀穩(wěn)定，繁殖后無變異。新在除了具備新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性四性之外，還附有新的命名。
植物新品種保護(hù)是指國家審批機(jī)關(guān)將符合新品種保護(hù)條件的品種通過審查、測(cè)試，授予其植物新品種權(quán)，作為一項(xiàng)智力成果權(quán)利加以保護(hù)，體現(xiàn)品種的財(cái)產(chǎn)價(jià)值和人身屬性。
植物新品種名稱是指對(duì)植物屬內(nèi)的品種在符合植物品種命名規(guī)則前提下，使用規(guī)范的漢字、英文字母、阿拉伯?dāng)?shù)字、羅馬數(shù)字或其組合的命名。
近年來，植物新品種侵權(quán)日益嚴(yán)重，侵權(quán)的方式也是多種多樣，變化多端，不法侵權(quán)者可謂絞盡腦汁，包裝繁多、名稱花樣，給市場(chǎng)帶來諸多不穩(wěn)定因素。
筆者結(jié)合司法案例，提出對(duì)新品種名稱法律保護(hù)與品種名稱商標(biāo)規(guī)制問題的思考，以希冀明晰新品種名稱保護(hù)的法律依據(jù)，更好地規(guī)制商標(biāo)注冊(cè)和使用，禁止攀附濫用，倡導(dǎo)建立公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。
基本案情
原告北京某種業(yè)科技股份有限公司（下稱原告）是一家集科研、繁育、生產(chǎn)、加工、推廣為一體的大型種業(yè)科技企業(yè)。被告安徽某種業(yè)有限公司（下稱被告）是安徽省一家種子銷售公司。在這個(gè)靠品種說話的年代，品種侵權(quán)、同質(zhì)化愈來愈嚴(yán)重，不少中小企業(yè)選擇走捷徑，開始“模仿”、“攀附”、“依傍”大企業(yè)品種。這里就有中小企業(yè)套購、攀附原告“C兩優(yōu)華占”的現(xiàn)象。據(jù)調(diào)查，被告從2015年開始，生產(chǎn)經(jīng)營包裝標(biāo)識(shí)“c優(yōu)華占™”字樣的水稻種子（如下圖），從包裝外觀，一般大眾很容易就認(rèn)為是“C兩優(yōu)華占”種子，但事實(shí)上包裝袋內(nèi)并不是“C兩優(yōu)華占”，包裝背面的審定編號(hào)對(duì)應(yīng)的是其他品種。2016年6月，合肥市工商行政管理局對(duì)被告行為認(rèn)定為侵犯商標(biāo)權(quán)專用權(quán)并作出行政處罰（見合工商經(jīng)檢處字[2016]44號(hào)行政處罰決定書）。2017年3月，被告如法炮制，再次加工包裝帶有“c優(yōu)華占™”標(biāo)識(shí)的種子對(duì)外銷售，最終原告以被告侵犯商標(biāo)權(quán)及構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)向合肥市中級(jí)人民法院提起訴訟。
“c優(yōu)華占”標(biāo)識(shí)種子包裝
正品“C兩優(yōu)華占”種子包裝
本案庭審中，被告答辯“c優(yōu)華占”是注冊(cè)商標(biāo)，申請(qǐng)駁回訴訟請(qǐng)求，未獲支持。法庭調(diào)查階段，被告舉證“c優(yōu)華占”被安徽某農(nóng)業(yè)科技有限公司（以下簡稱第三人）申請(qǐng)為注冊(cè)商標(biāo)，提交了商標(biāo)受理通知書但未提供商標(biāo)注冊(cè)證明原件。案外查明，第三人從2015年11月開始，陸續(xù)將與市場(chǎng)推廣中有一定影響或有潛力的苗頭品種或表現(xiàn)好、主推的水稻品種相似或極近似名稱搶注為商標(biāo)，數(shù)量多達(dá)28個(gè)，國際分類均是31，類似群均包括植物種子的3107。比如涉案標(biāo)識(shí)“c優(yōu)華占”與新品種“C兩優(yōu)華占”即為第三人于2015年11月12日申請(qǐng)注冊(cè)，兩者僅差一個(gè)字，極其近似，極易混淆。事實(shí)上，據(jù)工商登記查明，被告與第三人兩家公司存在利益關(guān)聯(lián)，被告的大股東為后者公司的股東，被告先是通過第三人授權(quán)，無償獲得注冊(cè)商標(biāo)的使用權(quán)，再將與品種名稱極其近似的商標(biāo)標(biāo)識(shí)標(biāo)注在種子包裝袋的顯著位置，突出使用，足以使廣大農(nóng)民誤認(rèn)為標(biāo)識(shí)“c優(yōu)華占”的種子就是原告生產(chǎn)經(jīng)營的“C兩優(yōu)華占”種子，造成混淆，達(dá)到增量銷售目的，給原告造成重大經(jīng)濟(jì)損失。
盡管本案最終以法院調(diào)解結(jié)案，但其中涉及到的法律問題卻值得我們深思：植物新品種名稱是否屬于商標(biāo)法意義的通用名稱？能否被注冊(cè)為商標(biāo)？如何保護(hù)？這些問題的回答都牽涉植物新品種名稱與商標(biāo)之間錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，值得我們探討思考。
一、種子行業(yè)法律法規(guī)已將品種名稱明確為通用名稱
我國現(xiàn)行有效的有關(guān)植物新品種通用名稱規(guī)定的法律、法規(guī)、規(guī)章主要體現(xiàn)在《種子法》、《植物新品種保護(hù)條例》及《主要農(nóng)作物品種審定辦法》。
《種子法》第27條規(guī)定，授予植物新品種權(quán)的植物新品種名稱，應(yīng)當(dāng)與相同或者相近的植物屬或者種已知品種的名稱相區(qū)別。該名稱經(jīng)授權(quán)后即為該植物新品種的通用名稱。
《植物新品種保護(hù)條例》第18條規(guī)定，授予品種權(quán)的植物新品種應(yīng)當(dāng)具備適當(dāng)?shù)拿Q，并與相同或者相近的植物屬或者種中已知品種的名稱相區(qū)別。該名稱經(jīng)注冊(cè)登記后即為該植物新品種的通用名稱。
《主要農(nóng)作物品種審定辦法》第35條第3款規(guī)定，審定公告公布的品種名稱為該品種的通用名稱。禁止在生產(chǎn)、經(jīng)營、推廣過程中擅自更改該品種的通用名稱。
本案中爭(zhēng)議商標(biāo)涉及的品種“C兩優(yōu)華占”于2013年10月通過國家審定（審定編號(hào)：國審稻2013003），2015年11月1日被授予植物新品種權(quán)，授權(quán)號(hào)CNA20100696.3。
依據(jù)上述規(guī)定可見品種名稱的三層含義，一是品種名稱具有唯一性，對(duì)已知相同或相近名稱具有排他性；二是已獲授權(quán)保護(hù)的植物新品種名稱是該品種的通用名稱；三是審定公告公布的品種名稱是該品種的通用名稱。
二、《商標(biāo)法》禁止將通用名稱注冊(cè)為商標(biāo)
《商標(biāo)法》第11條規(guī)定，本商品的通用名稱不得作為商標(biāo)注冊(cè)?！斗N子法》第27條規(guī)定，授權(quán)品種名稱為該品種通用名稱。盡管兩部法律對(duì)通用名稱的概念理解可能不完全統(tǒng)一，但筆者認(rèn)為本意上兩者是一致的?！渡虡?biāo)法》關(guān)于通用名稱的規(guī)定應(yīng)屬于一般規(guī)定，《種子法》關(guān)于通用名稱的規(guī)定應(yīng)屬于特別規(guī)定，特別規(guī)定應(yīng)從屬一般規(guī)定，即已授權(quán)或者審定公布的品種名稱不能再獲得商標(biāo)注冊(cè)。
其一，從農(nóng)業(yè)行政管理角度，已授權(quán)新品種也不宜再獲得商標(biāo)授權(quán)。本案就是很好的例證，商標(biāo)的濫用會(huì)導(dǎo)致種子包裝標(biāo)簽混亂，以假亂真。
其二，從法律角度，植物新品種權(quán)同屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇，又是《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的在先權(quán)利，他人不得以不正當(dāng)手段搶注商標(biāo)，損害在先權(quán)利。
其三，植物新品種權(quán)保護(hù)期是15年，期滿不續(xù)展；而商標(biāo)保護(hù)期10年，期滿前后六個(gè)月可以續(xù)展。如果再允許品種名稱作為商標(biāo)授權(quán)，勢(shì)必會(huì)給植物新品種后續(xù)使用造成障礙，對(duì)企業(yè)來說是商標(biāo)，對(duì)農(nóng)戶來說很容易將商標(biāo)作為品種來理解，混淆是非，真假難辨，從而影響農(nóng)業(yè)穩(wěn)定生產(chǎn)和種子安全，損害農(nóng)戶利益。
三、“c優(yōu)華占”與“C兩優(yōu)華占”形同神似，用在同一類商品上極易混淆
從字面上看，本案被告銷售的種子包裝標(biāo)識(shí)“c優(yōu)華占”與原告新品種“C兩優(yōu)華占”表面僅一字之差，實(shí)則兩者形同神似，用在同一類商品種子上，視覺上基本無差別，對(duì)廣大種植戶來說極易混淆誤認(rèn)，很容易聯(lián)系到原告。
從“c優(yōu)華占”的商標(biāo)申請(qǐng)流程看，2015年11月12日申請(qǐng)，2016年11月20日初審公告，2017年2月21日注冊(cè)公告，注冊(cè)類別是第31類，類似群3107植物種子。從申請(qǐng)保護(hù)的主體看，兩者同為種子企業(yè)，經(jīng)營范圍有重合，一個(gè)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，一個(gè)申請(qǐng)植物新品種權(quán)，“c優(yōu)華占”絕非獨(dú)創(chuàng)更非巧合，其申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)及使用的主觀目的顯而易見。
四、排除通用名稱注冊(cè)為商標(biāo)同樣適用于品種名稱近似商標(biāo)
首先，將與通用名稱近似的文字或其他標(biāo)志注冊(cè)為商標(biāo)違背了植物新品種保護(hù)制度的法律內(nèi)涵?！斗N子法》與《植物新品種保護(hù)條例》作為植物新品種保護(hù)的專門法律法規(guī)，其內(nèi)涵是保護(hù)新品種的唯一性、穩(wěn)定性、特異性和一致性及品種名稱的排他性。將與新品種名稱近似的“c優(yōu)華占”注冊(cè)為商標(biāo)顯然不符合種子特殊法規(guī)定的法律內(nèi)涵，有鉆法律空子之嫌。
其次，將與通用名稱近似的文字或其他標(biāo)志注冊(cè)為商標(biāo)不符合立法本意。
對(duì)植物新品種予以法律保護(hù)，主旨是國家實(shí)行植物新品種保護(hù)制度，鼓勵(lì)和支持種業(yè)科技創(chuàng)新、植物新品種培育和應(yīng)用，實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)效益。倘若將與品種近似名稱注冊(cè)為商標(biāo)，形成兩者法律的對(duì)立，無法形成保護(hù)市場(chǎng)的有機(jī)統(tǒng)一，引起不良效仿，還會(huì)增加社會(huì)矛盾，破壞法律的統(tǒng)一性。
第三，從商標(biāo)立法目的和規(guī)制目的看，將與品種名稱近似的標(biāo)志作為商標(biāo)進(jìn)行使用或注冊(cè)也屬禁止范疇。
《商標(biāo)法》在賦予自然人、法人或其他組織將區(qū)別商品的標(biāo)志注冊(cè)為商標(biāo)的權(quán)利的同時(shí)，規(guī)定申請(qǐng)注冊(cè)的標(biāo)志須符合法律規(guī)定，具有顯著特征，便于識(shí)別，不與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突，禁止攀附和搭便車。本案“c優(yōu)華占”商標(biāo)與“C兩優(yōu)華占”從視覺、讀音、字形及結(jié)構(gòu)上均近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或認(rèn)為其來源與植物新品種或植物新品種的生產(chǎn)經(jīng)營者有特定的聯(lián)系。《商標(biāo)法》禁止將通用名稱注冊(cè)為商標(biāo)，同樣可以適用于禁止與通用名稱近似的商標(biāo)在同一種商品上使用或注冊(cè)為商標(biāo)。如涉案商標(biāo)“c優(yōu)華占”注冊(cè)國際類別是31，使用于植物種子，與新品種“C兩優(yōu)華占”屬于同一種商品上使用，極易造成混淆誤認(rèn)，依法應(yīng)予禁止。
將與品種名稱近似的標(biāo)志注冊(cè)為商標(biāo)，還會(huì)造成維權(quán)困難。商標(biāo)使用人以商標(biāo)偽裝成商品名的包裝裝潢和植物新品種權(quán)保護(hù)不僅法律適用存在困難，在取證方面也是困難重重?？赡苌婕捌贩N檢測(cè)，取證品種銷量、獲利及銷售渠道等等；并且此類型侵權(quán)往往加工包裝比較隱蔽，調(diào)查取證難度大，維權(quán)成本高。
五、植物新品種權(quán)屬于《商標(biāo)法》第32條的在先權(quán)利，應(yīng)遏制非權(quán)利人將品種名稱搶注為商標(biāo)
植物新品種權(quán)屬于一項(xiàng)新型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，“C兩優(yōu)華占”于2015年11月1日被授予植物新品種權(quán)，在“c優(yōu)華占”商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前獲得，是一種在先法定權(quán)利，依據(jù)《商標(biāo)法》第32條應(yīng)排除注冊(cè)。
對(duì)品種名稱近似商標(biāo)排除注冊(cè)也是對(duì)在先權(quán)利的保護(hù)。本案中涉案品種同為水稻雜交種，無論是近似名稱商標(biāo)還是植物新品種均應(yīng)用在同一種商品上，為避免混淆使用，將品種名稱近似商標(biāo)排除注冊(cè)，符合植物新品種單一保護(hù)的法律制度，也事關(guān)“三農(nóng)”問題這一特殊領(lǐng)域特殊保護(hù)的基本精神。
六、將與植物新品種名稱近似文字或標(biāo)識(shí)注冊(cè)為商標(biāo)屬于引人誤解的混淆行為，違反了新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條
新《反正不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定，經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（1）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)……（4）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。
原告自主選育的雜交稻“C兩優(yōu)華占”2013年通過審定后，因品種表現(xiàn)突出、優(yōu)勢(shì)明顯，2014年被農(nóng)業(yè)部確認(rèn)為超級(jí)稻示范推廣品種，同年被北京市科委、北京市發(fā)改委、北京市經(jīng)信委、北京市住建委、中關(guān)村科技園區(qū)管委會(huì)認(rèn)定為“中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)新技術(shù)新產(chǎn)品”；2016年，再次被北京市科委等五機(jī)關(guān)認(rèn)定為“北京市新技術(shù)新產(chǎn)品”；據(jù)全國農(nóng)技中心2017年7月底數(shù)據(jù)，雜交水稻“c兩優(yōu)華占”， 2016年推廣面積達(dá)326萬畝，成為全國雜交水稻第一大品種，具有一定的市場(chǎng)影響力和較高的市場(chǎng)知名度，應(yīng)為具有一定影響的商品名稱。
本案被告將“c優(yōu)華占”商標(biāo)作為商品名稱使用，屬于新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定的擅自使用與他人有一定影響的商品名稱（品種名稱）近似情形的混淆行為。足以引人誤認(rèn)為是“C兩優(yōu)華占”經(jīng)營者的商品或與“C兩優(yōu)華占”存在特定聯(lián)系。
七、對(duì)植物新品種名稱保護(hù)的思考與法律建議
本案被告將涉案產(chǎn)品以“c優(yōu)華占”名義出售非“C兩優(yōu)華占”水稻雜交種，與種子市場(chǎng)以A品種包裝假冒B品種的套牌銷售行為如出一轍，是一種新型的“套牌”行為，相同點(diǎn)是包裝公開標(biāo)識(shí)名稱與實(shí)際包裝品種真實(shí)性不一致。
該種新型侵權(quán)行為如不加以規(guī)制，還會(huì)冒出“c兩華占”、“c兩優(yōu)占”等近似名稱商標(biāo)，勢(shì)必會(huì)給植物新品種保護(hù)和構(gòu)建現(xiàn)代種業(yè)帶來重大障礙。
筆者經(jīng)過查詢，類似案例早在2009年就發(fā)生過，某公司在玉米包裝正面顯著位置突出標(biāo)注“金保姆中科4號(hào)”冒充另一公司享有品種權(quán)的“中科4號(hào)”。最終法院判決認(rèn)定突出使用品種名稱字樣與正品種子混淆的行為，直接導(dǎo)致權(quán)利人利用新品種進(jìn)行經(jīng)營的市場(chǎng)空間被侵占，構(gòu)成對(duì)植物新品種權(quán)的侵犯。
筆者建議，商標(biāo)審查機(jī)構(gòu)在審查檢索近似商標(biāo)時(shí)，加大力度擴(kuò)大范圍，與國家植物新品種保護(hù)機(jī)構(gòu)數(shù)據(jù)聯(lián)網(wǎng)、共享，從源頭上排除此類商標(biāo)注冊(cè)，減少權(quán)利人救濟(jì)的繁瑣與訴累。同時(shí)，應(yīng)將與植物新品種名稱近似的標(biāo)識(shí)納入通用名稱規(guī)制范疇，無論是審查注冊(cè)申請(qǐng)，還是市場(chǎng)執(zhí)法查處侵權(quán)過程中。
筆者還建議，立法、行政機(jī)關(guān)應(yīng)著眼于行業(yè)政策和行業(yè)法律法規(guī)，對(duì)通用名稱等相關(guān)概念進(jìn)行協(xié)調(diào)處理和明確釋義。
來源：IP穎響力
