作者：高景賀，河南文豐律師事務(wù)所

　　植物新品種權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，新種子法將“新品種保護(hù)”單列一章，這一舉措被視為推動(dòng)我國種業(yè)科研創(chuàng)新的重要舉措。但根據(jù)北京聯(lián)創(chuàng)種業(yè)、安徽隆平高科、山東登海先鋒等企業(yè)反饋的信息以及司法實(shí)務(wù)案例認(rèn)為，新種子法雖然將植物新品種保護(hù)由“條例”上升到“法律”，但是該地位提升仍難掩植物新品種權(quán)司法保護(hù)的窘迫處境。現(xiàn)就植物新品種糾紛案件中出現(xiàn)新情況、新問題進(jìn)行初步梳理，并提出個(gè)人解決問題的思路，以求證大方。 

　　一、品種名稱及數(shù)字簡稱是否受品種權(quán)保護(hù)
 
　　實(shí)務(wù)界對于植物新品種名稱是否受植物新品種權(quán)保護(hù)的問題認(rèn)識不一：有觀點(diǎn)認(rèn)為，植物新品種名稱雖然是植物新品種獲得授權(quán)的必備要件，但品種名稱并未包含在植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍內(nèi)； 有觀點(diǎn)認(rèn)為，植物新品種名稱是擁有植物新品種權(quán)的相關(guān)品種的特有名稱，擅自使用品種名稱將直接導(dǎo)致品種權(quán)人利用授權(quán)品種進(jìn)行經(jīng)營獲利的市場空間被侵占，構(gòu)成對植物新品種權(quán)的侵犯。
 
　　理論界有學(xué)者已經(jīng)注意到植物新品種名稱的保護(hù)問題，植物新品種名稱是構(gòu)成植物新品種權(quán)的必要條件之一，也是近年來侵犯品種權(quán)的重要環(huán)節(jié)，立法中缺失基于品種名稱設(shè)立的專門性權(quán)利，使得現(xiàn)實(shí)中針對品種名稱實(shí)施的侵權(quán)行為非常普遍和猖獗。
 
　　新種子法第二十五條規(guī)定，國家實(shí)行植物新品種保護(hù)制度。對國家植物品種保護(hù)名錄內(nèi)經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)的野生植物加以改良，具備新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性和適當(dāng)命名的植物品種，由國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門授予植物新品種權(quán)，保護(hù)植物新品種權(quán)所有人的合法權(quán)益。第二十七條規(guī)定，授予植物新品種權(quán)的植物新品種名稱，應(yīng)當(dāng)與相同或者相近的植物屬或者種中已知品種的名稱相區(qū)別。同一植物品種在申請新品種保護(hù)、品種審定、品種登記、推廣、銷售時(shí)只能使用同一個(gè)名稱。
 
　　筆者認(rèn)為，從上述法律條文可以明確，植物新品種名稱是擁有植物新品種權(quán)的相關(guān)品種繁殖材料的特有名稱，該品種繁殖材料自身所具有的獨(dú)特品質(zhì)、性狀等內(nèi)在信息在品種的市場流轉(zhuǎn)過程中通過新品種名稱傳達(dá)給用戶，相關(guān)消費(fèi)者也是根據(jù)該品種名稱將其與其他品種區(qū)別開來而購買使用，品種名稱具有區(qū)別品種的能力，品種名稱應(yīng)當(dāng)受到植物新品種權(quán)的保護(hù)。
 
　　另外，考慮到種子經(jīng)銷商和農(nóng)民消費(fèi)者出于自身技術(shù)力量的限制和對市場經(jīng)營規(guī)則的理解，在呼叫和購買過程中在商品種子交易過程中往往根據(jù)商品種子包裝袋上所標(biāo)識的品種名稱或者名稱中的數(shù)字，來指稱所交易的種子商品，如農(nóng)民消費(fèi)者到種子經(jīng)營門店要求購買958、335、206等玉米種，經(jīng)營者會(huì)明確無誤的知道是鄭單958、先玉335、隆平206而非其他品種，品種名稱數(shù)字簡稱與品種名稱一樣在商品種子交易過程中也發(fā)揮了區(qū)別品種來源的作用，品種名稱數(shù)字簡稱也應(yīng)當(dāng)受到植物新品種權(quán)的保護(hù)。
 
　　二、假冒授權(quán)品種是否屬于品種權(quán)司法保護(hù)范圍
 
　　新種子法第二十八條規(guī)定，完成育種的單位或者個(gè)人對其授權(quán)品種，享有排他的獨(dú)占權(quán)。任何單位或者個(gè)人未經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不得生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。第七十三條第六款規(guī)定，假冒授權(quán)品種的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門責(zé)令停止假冒行為，沒收違法所得和種子；貨值金額不足五萬元的，并處一萬元以上二十五萬元以下罰款；貨值金額五萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。從上述條文規(guī)定的內(nèi)容，我們無法判斷假冒授權(quán)品種是否屬于侵犯植物新品種權(quán)的行為。
 
　　由此，假冒授權(quán)品種是否構(gòu)成侵犯植物新品種權(quán)仍是爭議問題：有觀點(diǎn)認(rèn)為，假冒授權(quán)品種行為，屬于欺詐行為甚或生產(chǎn)銷售假劣種子行為，都不屬于侵犯品種權(quán)； 也有觀點(diǎn)認(rèn)為，假冒品種在市場上銷售，也必然有損品種權(quán)人的聲譽(yù)，損害品種權(quán)人通過生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種獲益的權(quán)利。 考慮到，新種子法關(guān)于假冒授權(quán)品種的條款是由植物新品種保護(hù)條例第40條提升法律地位并加大行政處罰而來，而根據(jù)2014年修訂的植物新品種保護(hù)條例實(shí)施細(xì)則（農(nóng)業(yè)部分）第57條規(guī)定，植物新品種保護(hù)條例第40條所稱的假冒授權(quán)品種行為是指下列情形之一：（一）印制或者使用偽造的品種權(quán)證書、品種權(quán)申請?zhí)?、品種權(quán)號或者其他品種權(quán)申請標(biāo)記、品種權(quán)標(biāo)記；（二）印制或者使用已經(jīng)被駁回、視為撤回或者撤回的品種權(quán)申請的申請?zhí)柣蛘咂渌贩N權(quán)申請標(biāo)記；（三）印制或者使用已經(jīng)被終止或者被宣告無效的品種權(quán)的品種權(quán)證書、品種權(quán)號或者其他品種權(quán)標(biāo)記；（四）生產(chǎn)或者銷售本條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)所標(biāo)記的品種；（五）生產(chǎn)或銷售冒充品種權(quán)申請或者授權(quán)品種名稱的品種；（六）其他足以使他人將非品種權(quán)申請或者非授權(quán)品種誤認(rèn)為品種權(quán)申請或者授權(quán)品種的行為。
 
　　筆者認(rèn)為，對于上述情形應(yīng)當(dāng)以對品種權(quán)人聲譽(yù)和品種權(quán)人獲益權(quán)利造成實(shí)質(zhì)性影響為標(biāo)準(zhǔn)確定相應(yīng)的民事責(zé)任，即僅將實(shí)質(zhì)有損品種權(quán)人的聲譽(yù)和損害品種權(quán)人通過生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種獲益的權(quán)利的“在授權(quán)品種保護(hù)期限內(nèi)，將授權(quán)品種的名稱和標(biāo)記用于相同屬或者種的其他品種上，生產(chǎn)、繁殖和銷售此種品種繁殖材料以及為商業(yè)目的將此種授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的行為”的情形界定為侵犯植物新品種權(quán)的行為，而對于“印制或者使用偽造的品種權(quán)證書、品種權(quán)申請?zhí)?、品種權(quán)號或者其他品種權(quán)申請標(biāo)記、品種權(quán)標(biāo)記；印制或者使用已經(jīng)被駁回、視為撤回或者撤回的品種權(quán)申請的申請?zhí)柣蛘咂渌贩N權(quán)申請標(biāo)記；印制或者使用已經(jīng)被終止或者被宣告無效的品種權(quán)的品種權(quán)證書、品種權(quán)號或者其他品種權(quán)標(biāo)記；生產(chǎn)或者銷售前述三項(xiàng)所標(biāo)記的品種；生產(chǎn)或銷售冒充品種權(quán)申請名稱的品種以及其他足以使他人將非品種權(quán)申請或者非授權(quán)品種誤認(rèn)為品種權(quán)申請的行為”因不存在真實(shí)的品種權(quán)或者品種權(quán)已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域不會(huì)再發(fā)生實(shí)質(zhì)有損品種權(quán)人的聲譽(yù)和損害品種權(quán)人通過生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種獲益的權(quán)利的事實(shí)而排除在品種權(quán)保護(hù)的范圍之外。
 
　　三、依據(jù)不同鑒定方法所作鑒定結(jié)論之間的效力
 
　　侵犯植物新品種權(quán)的認(rèn)定，涉及專業(yè)性很強(qiáng)的技術(shù)問題，通常需要進(jìn)行技術(shù)鑒定 。關(guān)于侵權(quán)認(rèn)定的專業(yè)鑒定方法，2006年12月25日通過的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，對于侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件涉及專門性問題可以采取田間檢測、基因圖譜檢測等方法鑒定。對于采取前款規(guī)定方法作出的鑒定結(jié)論，人民法院應(yīng)當(dāng)依法質(zhì)證，認(rèn)定其證明力。該司法解釋出臺后在很長一段時(shí)期的很大范圍上解決了鑒定方法的選擇問題，但是隨著實(shí)踐的發(fā)展逐漸有了不同認(rèn)識：被控侵權(quán)人往往主張從條文表述上田間檢測在基因圖譜檢測之前，田間檢測效力應(yīng)高于基因圖譜檢測，進(jìn)而尋求對自身絕對有利（DUS檢測結(jié)論否定DNA檢測結(jié)論）或相對有利（DUS檢測周期長）的裁決；而權(quán)利人往往主張二者效力相同，其結(jié)論都是作為證據(jù)使用，法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用具有快捷、方便、低成本等優(yōu)點(diǎn)的基因圖譜檢測。
 
　　在之前侵權(quán)糾紛實(shí)務(wù)中，一旦出現(xiàn)被控侵權(quán)人請求法院對被控侵權(quán)產(chǎn)品用DUS測試方法或者人工種植方法進(jìn)行鑒定的情形，人民法院往往以DUS測試是對申請品種權(quán)的植物新品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性進(jìn)行的測試，這種檢測方法解決的是植物新品種是否能被授予保護(hù)權(quán)的問題，DUS檢測不符合侵權(quán)糾紛委托鑒定的目的而不予支持，似在刻意避免DUS檢測與DNA檢測結(jié)論出現(xiàn)沖突情形的出現(xiàn)。新種子法第十五條第一款規(guī)定，國家對主要農(nóng)作物和主要林木實(shí)行品種審定制度。第二款規(guī)定，申請審定的品種應(yīng)當(dāng)符合特異性、一致性、穩(wěn)定性要求。而品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試就簡稱DUS測試。
 
　　因此，今后人民法院已經(jīng)不宜再用“DUS測試是對申請品種權(quán)的植物新品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性進(jìn)行的測試”來作為理由否決當(dāng)事人申請按照DUS測試方法進(jìn)行鑒定的申請。當(dāng)然，按照不同鑒定方法做出的鑒定結(jié)論，在一般情況下定性應(yīng)為一致，精確度可能有所不同；但也不排除不同鑒定方法所獲鑒定結(jié)論存在矛盾沖突的可能。如山東登海先鋒種業(yè)有限公司與陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責(zé)任公司等侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件， 原告提交的證據(jù)證實(shí)被控侵權(quán)產(chǎn)品經(jīng)DNA指紋檢測40個(gè)差異位點(diǎn)為0，但被告提交證據(jù)證明是被告品種與原告受保護(hù)品種經(jīng)DUS測試存在特異性，此種情況下是否構(gòu)成侵權(quán)成為迫在眉睫的問題。
 
　　筆者認(rèn)為，不宜直接認(rèn)定田間檢測方法比基因圖譜檢測效力更高。理由在于： 首先，從司法解釋的文義看，田間檢測試與基因圖譜檢測兩種鑒定方法本身并沒有效力高低之分，其鑒定結(jié)論均作為證據(jù)使用，對依據(jù)不同鑒定方法得出的鑒定意見，都應(yīng)按照民事證據(jù)規(guī)則認(rèn)定其證明力的大小，然后依據(jù)優(yōu)勢原則采信證明力更大那份證據(jù)。其次，我國目前不僅沒有第三方DUS測試的機(jī)構(gòu)，而農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)部門作為品種權(quán)授權(quán)部門，依據(jù)植物新品種保護(hù)條例第37條 “自審批機(jī)關(guān)公告授予品種權(quán)之日起，植物新品種復(fù)審委員會(huì)可以依據(jù)職權(quán)或者依據(jù)任何單位或者個(gè)人的書面請求，對不符合新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性規(guī)定的，宣告品種權(quán)無效”之規(guī)定其基于品種授權(quán)所作DUS測試的本身也需要接受司法審查。再次，DUS 測試本身也具有很大的局限性：目前國際上通行的DUS 測試主要是以植物的表觀形態(tài)特征作為指標(biāo)，測試結(jié)果容易受環(huán)境因素的影響，且周期較長；隨著育種材料遺傳基礎(chǔ)的日益狹窄及選育品種數(shù)目的日益增多，品種間的差異越來越小，單純依靠傳統(tǒng)的植物學(xué)性狀已經(jīng)難以將它們準(zhǔn)確鑒別。  最后，在依據(jù)司法解釋明確認(rèn)可的DNA指紋檢測方法所作鑒定結(jié)論差異位點(diǎn)數(shù)為0時(shí)，直接引入DUS測試的結(jié)論極易造成大批的案件當(dāng)事人對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定以DUS測試作為新的證據(jù)向人民法院申請?jiān)賹徎蛘哌M(jìn)行申訴，對于未來植物新品種侵權(quán)糾紛案件的處理產(chǎn)生重大不良影響，被控侵權(quán)人會(huì)以此為由主張對被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行DUS檢測，人為地拉長侵權(quán)周期使品種權(quán)人無法得不及時(shí)的保護(hù)，最終損害品種人創(chuàng)新的積極性和種業(yè)發(fā)展動(dòng)力，客觀上也會(huì)架空司法解釋所確定的DNA指紋檢測方法的適用。
 
　　四、DNA指紋檢測下差異位點(diǎn)為1時(shí)侵權(quán)認(rèn)定處理問題
 
　　DNA指紋檢測在玉米品種一致性和真實(shí)性檢測中在過去多年的司法實(shí)踐中得到廣泛應(yīng)用。該方法是將待測樣品與對照授權(quán)品種比較，在40個(gè)位點(diǎn)上，品種間差異位點(diǎn)數(shù)不同判定結(jié)論也不同：當(dāng)品種間差異位點(diǎn)數(shù)等于0，判定相同或極近似；差異位點(diǎn)數(shù)等于1，判定為近似品種；品種間差異位點(diǎn)數(shù)大于等于2，判定為不同品種。對于2個(gè)差異位點(diǎn)和0個(gè)差異位點(diǎn)的，目前司法實(shí)踐中并無爭議，但對于僅有1個(gè)差異位點(diǎn)是否認(rèn)定侵權(quán)的問題認(rèn)識不一：有觀點(diǎn)認(rèn)為，被訴侵權(quán)的植物的性狀特征必須與授權(quán)品種的性狀特征相等才能認(rèn)定侵權(quán)，差異位點(diǎn)為1時(shí)不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，差異位點(diǎn)在兩個(gè)以下不能得出待測樣品與對照樣品不同的結(jié)論，差異位點(diǎn)為1時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。
 
　　筆者認(rèn)為，由于玉米雜交種的生產(chǎn)過程包括制種親本的自交繁殖和兩個(gè)親本的雜交，其中制種親本在自交繁殖過程中存在剩余變異和遺傳漂變，其繁殖后代與原種可能出現(xiàn)細(xì)微差異，兩個(gè)親本進(jìn)行雜交過程種由于外來花粉串粉及去雄不徹底等，不同制種時(shí)間和地點(diǎn)收獲的雜交種也可能出現(xiàn)細(xì)微差異，雜交種的生長特點(diǎn)決定了同一品種不同來源種子的不變是相對的，變是絕對的。
 
　　因此，只要達(dá)不到規(guī)定的變異程度，就仍落入原品種的范圍，這個(gè)變異闕值在行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中設(shè)為差異位點(diǎn)數(shù)=2，即只有差異位點(diǎn)大于等于2時(shí)才具備生物遺傳上的實(shí)質(zhì)意義，才能“視為不同品種”。即根據(jù)植物新品種保護(hù)條例的規(guī)定，授予植物新品種權(quán)的種子要具備一致性和穩(wěn)定的特征，還允許存在可以預(yù)見的變異，而只要達(dá)不到規(guī)定的變異程度，就仍落入原品種的保護(hù)范圍，構(gòu)成侵權(quán)。有些法院遇到該類情形，多是進(jìn)行勸說原告撤回起訴，其在自覺與不自覺之間回避了種子企業(yè)迫切需要法院明確界定權(quán)利保護(hù)范圍的問題和矛盾。
 
　　當(dāng)然，實(shí)踐中總會(huì)有為權(quán)利而不懈斗爭者，堅(jiān)持由受訴法院作出民事判決，其中萊州市金海種業(yè)有限公司與張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限公責(zé)任公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案就是例證：一審法院以差異位點(diǎn)數(shù)為1，被控侵權(quán)物與授權(quán)品種不是同一品種，不構(gòu)成侵權(quán)為由，判令駁回原告的訴訟請求；宣判后，原告不服提起上訴，二審法院撤銷了一審判決，改判被告停止侵權(quán)并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失50萬元。
 
　　在我國植物新品種權(quán)保護(hù)是司法主導(dǎo)的下的保護(hù)，差異位點(diǎn)數(shù)為1時(shí)恰是人民法院發(fā)揮司法能動(dòng)性的關(guān)鍵時(shí)刻、是推動(dòng)種業(yè)發(fā)展的良好時(shí)機(jī)，人民法院不應(yīng)保持沉默。如果仍然抱殘守缺，不能直面和有效解決這些問題，不能改善司法保護(hù)和得到廣泛認(rèn)同，司法保護(hù)主導(dǎo)作用就不可能確立。
 
　　需要說明的是，在萊州市金海種業(yè)有限公司與張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限公責(zé)任公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案中，二審法院是在依照“DNA檢測與DUS檢測（田間觀察檢測）沒有直接的對應(yīng)性”的前提下，通過分配舉證責(zé)任(當(dāng)權(quán)利人提供初步證據(jù)證明差異位點(diǎn)數(shù)為1不能證明不是同一品種時(shí)，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)移后應(yīng)由被控侵權(quán)人一方舉證，如其舉證不能，必須承擔(dān)舉證不利的法律后果)而作出的生效判決。
 
　　五、對生產(chǎn)廠商的舉證責(zé)任由誰承擔(dān)的問題
 
　　新種子法第二十八條規(guī)定，完成育種的單位或者個(gè)人對其授權(quán)品種，享有排他的獨(dú)占權(quán)。任何單位或者個(gè)人未經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不得生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料；但是本法、有關(guān)法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。
 
　　從上述法律規(guī)定可知，侵犯植物新品種權(quán)的行為至少包括生產(chǎn)、繁殖授權(quán)品種的繁殖材料和銷售授權(quán)品種繁殖授以及將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料等三種情形。實(shí)務(wù)中，在銷售環(huán)節(jié)，有的是在門店銷售，但一般放在隱蔽處，且數(shù)量不多，或是在店內(nèi)口頭商定，場外交貨；有的在種子集貿(mào)市場外交易；有的是走鄉(xiāng)串戶直接銷售給用種農(nóng)戶。
 
　　此種情況下，認(rèn)定銷售者侵權(quán)一般比較容易，而對于生產(chǎn)廠商一般不好搜集證據(jù)去證明。筆者認(rèn)為，在植物新品種權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)先由原告就被告系生產(chǎn)廠商進(jìn)行初步舉證，即僅需提供被控侵權(quán)產(chǎn)品標(biāo)注有被告企業(yè)名稱、商標(biāo)信息等初步證據(jù)，之后如被告否認(rèn)產(chǎn)品系其生產(chǎn)，則舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移后由被告舉證其未生產(chǎn)或者系第三方生產(chǎn)的證據(jù)方能免責(zé)。
 
　　之所以如此分配舉證責(zé)任，不僅是提高證據(jù)審查認(rèn)定和查明客觀事實(shí)的能力，正確合理分配舉證責(zé)任，避免機(jī)械適用“誰主張誰舉證”原則，確保事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性的司法政策要求， 也是法律和法理的應(yīng)有之義：首先，從訴訟理論看，民事訴訟采用的是證據(jù)優(yōu)勢原則和高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，原告和被告對自己的訴訟請求或答辯主張均有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，原告需提供證據(jù)初步證明被控侵權(quán)產(chǎn)品系被告生產(chǎn)即可，被告需提交證據(jù)據(jù)證明被控侵權(quán)產(chǎn)品并非其生產(chǎn)，不能以一句“銷售商和生產(chǎn)商之間沒有業(yè)務(wù)來往，被控侵權(quán)產(chǎn)品非被告產(chǎn)品”的抗辯而免責(zé)；其次，從行業(yè)實(shí)踐看，近年來涉及植物新品種的刑事案件的最終偵破證明，被控侵權(quán)產(chǎn)品標(biāo)識的廠家都不同程度地參與的侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)(有的是直接從事了生產(chǎn)，有的是間接參加了生產(chǎn)，如提供生產(chǎn)資質(zhì)等），判令被告承擔(dān)被控侵權(quán)產(chǎn)品非其生產(chǎn)的舉證責(zé)任，更符合客觀事實(shí)；最后，從利益平衡看，由原告承擔(dān)初步舉證責(zé)任，能夠及時(shí)對權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，由被告承擔(dān)被控侵權(quán)產(chǎn)品不是其生產(chǎn)的舉證責(zé)任也能夠促進(jìn)其行使權(quán)利，對社會(huì)能夠形成重視維權(quán)和積極維權(quán)的良性循環(huán)。
 
　　六、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)質(zhì)性派生品種利益分享中的參照作用
 
　　新種子法第七十三條第三款、第四款規(guī)定，侵犯植物新品種權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，可以參照該植物新品種權(quán)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。侵犯植物新品種權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和植物新品種權(quán)許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)植物新品種權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三百萬元以下的賠償。
 
　　上述規(guī)定提高了對品種侵權(quán)行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)和額度，加大了處罰力度；但對于旨在加強(qiáng)對原始創(chuàng)新的激勵(lì)和保護(hù)，解決我國目前存在的修飾性、模仿性品種多的問題的國際上通行且行之有效的實(shí)質(zhì)性派生品種制度（實(shí)質(zhì)性派生品種可以申請新品種權(quán)，可以獲得授權(quán)，但在進(jìn)行商業(yè)化應(yīng)用時(shí)需征得原始新品種權(quán)所有人同意）， 新《種子法》并未涉及。
 
　　然而，歷史和現(xiàn)實(shí)都告訴我們，面對豐富多彩和變動(dòng)不居的社會(huì)需求，法律或者立法不可能完全地滿足供給， 實(shí)踐中實(shí)質(zhì)性派生品種情形仍可能出現(xiàn)。實(shí)質(zhì)性派生品種保護(hù)問題的實(shí)質(zhì)就是如何實(shí)現(xiàn)原始品種權(quán)人與實(shí)質(zhì)性派生品種權(quán)人在實(shí)質(zhì)性派生品種商業(yè)利用中的合理利益安排。
 
　　我國種子行業(yè)已經(jīng)探索出類似實(shí)質(zhì)性派生品種商業(yè)利用的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，即2014年9月17日中國種子協(xié)會(huì)第五屆常務(wù)理事會(huì)第七次會(huì)議通過的玉米育種成果收益分配指導(dǎo)意見。該指導(dǎo)意見指出：為鼓勵(lì)玉米育種材料和親本創(chuàng)新，加快突破性品種的選育和推廣，保護(hù)親本和品種選育人的權(quán)益，會(huì)議一致同意玉米種業(yè)分會(huì)提出的玉米品種收益由品種的父本所有者、母本所有者和品種育成人按照3：3：4的比例進(jìn)行分享，并將此比例作為中國種子協(xié)會(huì)行業(yè)指導(dǎo)意見，供在品種經(jīng)營權(quán)交易時(shí)參照，不對品種權(quán)交易中各方自行商議權(quán)構(gòu)成影響。
 
　　筆者認(rèn)為，在我國如出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性派生品種情形，人民法院可參照上述玉米育種成果收益在父本所有者、母本所有者和品種育成人之間按照3：3：4的比例分配的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處理。